Las Condiciones de reciprocidad en ausencia de Tratado de extradición

Un tema de gran importancia referido a la aplicación del Principio de Reciprocidad es el referido a las condiciones de reciprocidad y de cómo éstas pueden afectar a no al principio de igualdad en el acceso a la justicia e inclusive en el tratamiento entre los mismos países.

La reciprocidad, conforme a la Real Academia Española significa “Correspondencia mutua de una persona o cosa con otra.” Para Pinto Bazurco Rittler et al (2006) el Principio de Reciprocidad es “Dar conforme se recibe” lo que origina que en la práctica “se adopten usos y costumbres en diplomacia bilateral que obligan a las partes que lo han aceptado” (p.228)

Bueno Arús  (1984), citando al profesor Bassiouni, advertía que en materia de extradición  “en una amplia extensión, la reciprocidad significa paralelismo o simetría entre los dos procesos de los Estados requirente y requerido” (p.  69)

El jurista español y funcionario dedicado al tema de cooperación jurídica internacional, refiere que “el principio de reciprocidad puede adoptar papeles muy diversos en el ordenamiento jurídico internacional de los Estados. Si las relaciones de extradición entre dos Estados se regulan por una convención o tratado, la reciprocidad es inherente a estos, en cuanto que ambos Estados adquieren la obligación reciproca de entregarse a los fugitivos que reúnan determinadas condiciones, no resultando en general admisible que la obligación sea unilateral para una sola de las partes contratantes.”( p. 68)

Advertía también que “Es dudoso que pueda considerarse respetado el principio de reciprocidad en aquellos casos en que las facultades de uno de los Estados son más amplias que las del otro”. (p. 70)

Para la procesalista española Leticia Fontestad Portalés  “El principio de reciprocidad es un principio universalmente aceptado en las relaciones internacionales entre los Estados. Tanto es así que se convierte en uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional, tanto público como privado. En este sentido, el principio de reciprocidad supone, ante la ausencia de reglas normativas aplicables o como consecuencia de lo previsto en la norma aplicable a una materia, la adopción por parte de los Estados de una determinada conducta similar o proporcionada a la adoptada por el otro Estado.” (p. 144)

El trato similar, en concreto en cuanto a la extradición o la orden de detención europea (ODE) significa según anota Fontestad Portalés, desde el “punto de vista técnico-jurídico” (y el Derecho Internacional Privado) ,”(…) que la aplicación del Derecho interno de un país a una persona física o jurídica no nacional de ese Estado se supedita al trato que se dé en aquel Estado a los nacionales de este país. En otras palabras, la ley territorial se aplica a los extranjeros residentes siempre que la del Estado al que pertenecen prevea idéntico trato para los nacionales de aquel Estado” (p, 144)

La reciprocidad se aplica a falta de normas prefijadas en un Tratado, dándosele por tanto un carácter residual a falta de tratado y la finalidad de este trato “no es otro que la necesidad de garantizar a los ciudadanos la tutela judicial internacional efectiva de sus derechos e intereses legítimos” (p. 150)

En suma, la aplicación del Principio de Reciprocidad radica en el trato similar que puedan brindarse los Estados en las relaciones internacionales.

Sin embargo esta aplicación tiene ciertas complejidades que es necesario advertir:

En primer lugar debe existir un marco legal que ampare la aplicación del Principio de Reciprocidad.

En el caso del Perú este marco legal está contemplado en el artículo 37 de la Constitución Política que dispone que la extradición se concede “en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad.” y en el Código Procesal Penal  cuando dispone “Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos” (art. 508.1)

Por lo tanto, si el Perú solicita la extradición a otro Estado  y no existe un Tratado que sirva de base legal, puede invocar el Principio de Reciprocidad sobre la seguridad que tiene un sustento legal que permita invocarlo a futuro cuando al Perú le sea requerido un trato similar. De igual manera, el Estado que  haya incorporado la aplicación del Principio de Reciprocidad solicitará al Perú la extradición sobre esta base legal supletoria y en condiciones de igualdad de trato. Esta base legal no prohíbe la extradición del nacional.

En segundo lugar, las condiciones en los que se va a conceder la extradición deben ser equivalentes.

Como lo advirtió Bueno Arús  no resulta admisible que “la obligación sea unilateral para una sola de las partes contratantes” y el mejor ejemplo de ello es el caso de la extradición de nacionales, cuando uno de los Estados prohíbe la extradición de sus nacionales y el otro Estado lo permite.

Existiendo un Tratado, éste pueden contener cláusulas en las que se permita la extradición de nacionales y en el caso de su imposibilidad, la aplicación del aut dedere aut judicare, como una salida negociada al problema que pueda presentarse. Sin embargo, esta puede ser la salida pactada al problema, pero no necesariamente la más justa porque rompe la igualdad de trato en el acceso a la justicia, por cuanto –siguiendo el caso del Perú, el nacional peruano será entregado en extradición y seguirá el juicio en sede judicial extranjera aun cuando el idioma sea diferente, pero el nacional del otro Estado no será extraído de su medio social y afrontará su proceso en su país de origen y en su propia lengua.

Este trato diferente se hace más visible en el caso que se aplique el Principio de Reciprocidad y ya no un Tratado, por lo que el Estado requerido deberá considerar bien su respuesta al pedido de extradición.

Pongamos un ejemplo:

La Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, establece:

“Artículo 16

[Nacionalidad, extradición]

(1) Nadie podrá ser privado de la nacionalidad alemana. La pérdida de la nacionalidad sólo podrá producirse en virtud de una ley, y contra la voluntad del afectado únicamente  cuando éste no se convierta por ello en apátrida.

(2) Ningún alemán podrá ser extraditado al extranjero. Por ley se podrá adoptar una regulación divergente para extradiciones a un Estado miembro de la Unión Europea o a un Tribunal internacional, siempre que se respeten los principios del Estado de Derecho.”

Nuestra legislación no prohíbe la extradición de un nacional.

El texto mismo de la Ley Fundamental alemana establece la negativa a la extradición de un nacional alemán. Por ley permite una “regulación divergente” para extraditar a un alemán a un Estado miembro de la Unión Europea o a un Tribunal Internacional. Texto que excluye la entrega a otros Estados que no sean de la Unión Europea.

Contrario sensu, la República Federal de Alemania puede conceder la extradición por aplicación del Principio de Reciprocidad de cualquier ciudadano siempre y cuando no sea alemán.

 A su vez puede solicitar la extradición a otro Estado de un nacional alemán, porque eso no lesiona la igualdad de trato, pero no podría solicitar la extradición de un nacional del Estado requerido por que su base legal no le permite entregar a un nacional alemán cuando éste le sea requerido.

Hay que advertir que si bien Alemania es parte de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, por citar Tratados multilaterales, en los casos de tráfico ilícito de drogas o de corrupción no va extraditar a su nacional pero por imperio de dichos Tratados multilaterales se obliga al juzgamiento (aut dedere aut judicare).

No sucede lo mismo con los casos de aplicación del Principio de Reciprocidad, porque la norma fundamental prohíbe la extradición de nacionales alemanes y  solo le permite extraditar a un nacional alemán, por excepción plasmada en ley y exclusivamente a un Estado miembro de la Unión Europea o a un Tribunal Internacional.

Por consiguiente en el caso que solicite la extradición de un nacional del Estado requerido (que no sea  de la Unión Europea) no podrá ofrecer reciprocidad porque no hay equivalencia de trato.

En el informe de país, para la Conferencia de los Estados Partes en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. “Estado de la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Alemania” dicho país informa lo siguiente:

 “Los ciudadanos alemanes no pueden ser extraditados en general, según lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Fundamental.  Sin embargo, en caso de existir una orden de detención europea, es posible extraditarlos a condición de que  sean devueltos a Alemania para cumplir la pena si así lo desean (art. 80 de la Ley de Asistencia Judicial Internacional en Asuntos Penales; art. 16, párr. 2, de la Ley Fundamental).”  (p. 11 )

En el Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la extradición entre los Estados Miembros de la Unión Europea, hecho en Dublín el 27 de septiembre de 1996, Alemania formuló la siguiente declaración: “Debe denegarse siempre la extradición de un alemán de la República Federal de Alemania al extranjero por cuanto la misma está prohibida en el apartado 2 del artículo 16 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania.”

No hay igualdad de trato en cuanto a la petición de extradición de nacionales del Estado requerido. Alemania como Estado requerido, no entregará a su nacional alemán, distinto del caso del Perú que como Estado requerido si podría entregar al nacional peruano.

Alemania permite una excepción solo a los Estados de la Unión Europea, por consiguiente su base legal solo le permitiría entregar a los no nacionales a los Estados requirentes que no pertenezcan a la Unión Europea.

Si no hay igualdad de trato, se afectaría los derechos del extraditable, por cuanto en un caso similar el nacional alemán tendría un tratamiento distinto.

Como se aprecia, el tema de la nacionalidad del extraditable, aun cuando nuestra legislación no lo prohíba si  merece una consideración especial, por lo tanto la búsqueda de solución al tema pasa por investigar las condiciones de aplicación del Principio de Reciprocidad que admite la legislación del Estado requirente, es decir las posibilidades de un trato similar.

Generalmente se prohíbe al extradición del nacional salvo que exista un tratado que disponga un tratamiento especial, pero en el caso del Principio de reciprocidad estamos ante la ausencia de un tratado , por consiguiente debe analizarse con cuidado las condiciones de aplicación, si hay o no base legal y las limitaciones de ésta.

Se cita el caso de la República Federal de Alemania por cuanto la prohibición es general pero se permite la excepción para cierto grupo de países, lo que significa que no se aceptara la extradición cuando los países sean distintos, lo que afecta la necesaria equivalencia de trato.

Como lo señala Roca Fernández, María José (2008), en un comentario que viene al caso:

“Ello pone en relación el principio de reciprocidad con el de igualdad, pues los Estados obligados no pueden graciosamente, sin vulnerar el principio de igualdad, conceder un trato más favorable —que a su vez pudiera ser diferente entre sí- a determinados Estados por existir particulares relaciones entre ellos”  (p. 131)

BIBLIOGRAFIA

Bueno Arús, Francisco. El principio de reciprocidad en la extradición y la Legislación española. Anuario de derecho penal y ciencias penales,  Tomo 37, Fasc/Mes 1, 1984, págs. 67-80

CAC/COSP/IRG/I/4/1/Add.70 Conferencia de los Estados Partes en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Estado de la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Alemania.

Fontestad Portalés Leticia (2021) Reflexiones sobre la aplicación del Principio de Reciprocidad en la Orden Europea de Detención y Entrega.  Revista Estudios Penales y Criminológicos, vol. XLI (2021). https://doi.org/10.15304/epc.41.6718.

Pinto-Bazurco  Ritler Ernesto, Pinto-Bazurco Barandiarán Ernesto,  Pinto-Bazurco Barandiarán José.(2006) Diccionario de Relaciones Internacionales (diplomático, jurídico y económico) Fundación Academia Diplomática del Perú. Lima, Perú

Roca Fernández, María José (2008). El principio de reciprocidad y las relaciones internacionales de la Santa Sede. Revista Española de Derecho Canónico. 2008, n.º 164. Páginas 127-138.

 

El Informe sobre la aplicación del Principio de Reciprocidad

El Principio de Reciprocidad se concretiza con el ofrecimiento y la base legal que lo ampara. El Perú tiene una base constitucional para poder ofrecer aplicación del Principio de Reciprocidad para con un país en el cual no ha tenido antes algún caso de extradición.

La ausencia de antecedentes de reciprocidad en un mundo globalizado con una fuerte tendencia a establecer vínculos de diferente materia no tiene por qué tener aplicación negativa en extradición. En realidad es un artículo que no reconoce  los avances de integración contra el delito que van exhibiendo los países y que se concretizan en las Convenciones que se viene firmando.

Esta exigencia debilita más bien un  pedido de extradición por qué puede hacer pensar que se trata de un país que ciñe su accionar a antecedentes previos que pueden no existir cuando en la realidad tiene base legal suficiente para pedir y ofrecer reciprocidad.

Esta exigencia más bien tiene una connotación negativa y que puede dificultar innecesariamente una extradición, puesto que puede existir un antecedente negativo pero que la causa de negación sea legalmente válida.

Por ejemplo, si los hechos no constituyen delito en el Estado requerido, si ha trascurrido en demasía los plazos produciéndose la prescripción, si existiera doble juzgamiento, esos antecedentes no son válidos para un aplicarlo en un nuevo pedido.

Salvo que la denegación se haya basado en cuestiones fuera de las negaciones estrictamente con fundamento judicial, no genera antecedente alguno.

Un país deniega una extradición en base a diferentes factores ya sea en base a las prohibiciones pactadas en el Tratado o dispuestas en su ley interna o también por razones de conveniencia política, y sólo esta podría generar antecedentes.

En suma, buscar antecedentes como base de la reciprocidad sin establecer parámetros es afectar el procedimiento extradicional haciéndolo débil.

EL PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD Y LAS RELACIONES DE RECIPROCIDAD EN LA EXTRADICION

A raíz de una sentencia del Tribunal Constitucional –que no constituye precedente vinculante puesto que no se la ha dado esta categoría , se abre una discusión sobre los alcances del principio de reciprocidad en materia extradicional. Frente a la mayoritaria concepción de la reciprocidad como Fuente Jurídica en ausencia de Tratado, y por lo tanto en relación excluyente, se abre la posibilidad de aplicarla como cuestionamiento a las condiciones de reciprocidad pactadas en un Tratado. La primera concepción señala que “la reciprocidad se encuentra garantizada por la norma constitucional, por consiguiente puede invocarse como un compromiso del Estado peruano reconocido por su Carta Fundamental”

Tratamiento del Principio de Reciprocidad en la Constitución.

La Constitución Política del Perú en su artículo 37° reconoce al Principio de Reciprocidad:

Artículo 37.- Extradición
La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad.
No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza.
Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.

Ciertamente, la redacción da lugar a diversas interpretaciones sobre lo que significa el término “Principio de Reciprocidad”

Una de estas interpretaciones –la mayoritaria- es la de considerar el Principio de Reciprocidad como Fuente Jurídica. Si nos atenemos a esta orientación encontraremos defectuosa la redacción constitucional, ya que lo correcto hubiere sido señalar que “La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, o según el principio de reciprocidad” incorporándola como fuente jurídica para concederlo.

Si revisamos el Diario de Debates vamos a encontrar que a nivel del Congreso Constituyente Democrático la redacción original fue:

"Artículo 8°.- La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento con lo establecido en la ley y tratados, y atendiendo al principio de reciprocidad.
Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o los hechos conexos con ellos. No se pueden considerar como tales los actos de terrorismo, magnicidio y genocidio.
La extradición es rechazada si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar a un individuo por motivo de raza, religión, nacionalidad u opinión."

En rigor, la fórmula inicial “y atendiendo al principio de reciprocidad” se acercaba más al concepto de Reciprocidad como fuente jurídica.

¿Cuál era el tratamiento de las fuentes jurídicas de la extradición en la anterior Constitución y en las leyes?

Constitución Política del Perú de 1979

“Artículo 109.- La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo, previo informe de la Corte Suprema.
Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos o los hechos conexos con ellos. No se consideran como tales los actos de terrorismo, magnicidio y genocidio. La extradición es rechazada si existen elementos de juicio suficientes para considerar que se ha solicitado con el fin de perseguir o castigar a un individuo por motivos de raza, religión, nacionalidad u opinión.”

No hace referencia al Principio de Reciprocidad. Sin embargo la norma estaba dentro del Capítulo V “De Los Tratados”, por lo que Valle Riestra expresaba su preocupación por cuanto la Reciprocidad podría ser inconstitucional “por que solamente puede prosperar en virtud de un tratado conforme al artículo 109° de la Constitución, ubicado dentro del capítulo V del Título II, concerniente a los Tratados” , apreciación que mantiene en su nueva obra.

Sin embargo, aun cuando estuviera dentro del Capítulo “De los Tratados” que también incluía un artículo sobre Asilo –que no depende de la existencia de un Tratado bilateral sino de la voluntad de un Estado, la institución ya tenía al Principio de Reciprocidad como fuente jurídica.

Haciendo un recuento histórico, como lo refiere San Martín Castro, César, “la primera ley de extradición nacional, de 23 de octubre de 1888 (…) consagró el principio de reciprocidad en materia de extradición”

Igualmente, el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920 admitía la aplicación de la reciprocidad: El Título VI, Arts. 339°. 340° y 341° trataron el tema de la extradición. El Art. 339° disponía que:
“Siempre que un Gobierno extranjero solicite la extradición de un delincuente, el Ministro de Relaciones Exteriores por conducto del Ministro de Justicia pasará la solicitud a la Corte Suprema para que una de sus Salas resuelva si conforme a las leyes nacionales, a los Tratados y a los principios de reciprocidad o cortesía, corresponde la extradición (…)”

El Código de Procedimientos Penales promulgado el 23 de noviembre de 1939, que sustituyó al Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920 incluyó también esta fuente jurídica:

“Artículo 345º.- El Poder Ejecutivo podrá entregar a los Gobiernos de los países extranjeros, con la condición de reciprocidad, a todo individuo acusado o condenado por los Juzgados o Tribunales de la Nación requiriente, siempre que se trate de un crimen o delito de los especificados en la ley de veintitrés de octubre de mil ochocientos ochentiocho, y que se hubiese cometido en su territorio o en aguas territoriales, buques mercantes en alta mar, y los de guerra, donde quiera que se encuentren.”

“Artículo 347º.- Siempre que un juez, o Tribunal tenga conocfimiento que uno o varios de los acusados se hallan en país extranjero, si de la instrucción resulta suficientemente acreditada la culpabilidad del encausado, elevará copia de lo actuado a la Corte Suprema, para que ésta resuelva si conforme a la ley, a los tratados o a los principios de reciprocidad o cortesía, corresponde reclamar la extradición”

García Rada, Domingo, comentando las fuentes de la extradición señalaba:

“Como Fuentes de la Extradición tenemos los Tratados (…) En su defecto la Reciprocidad.”
“La reciprocidad. Es condición previa y nuestro Código la exige en el Art. 345. Consiste en que ningún Estado adquiere unilateralmente más obligaciones que los derechos que le son acordados por el otro país. Es el principio del derecho Romano: Do ut des (doy para que des). Esto significa que para extradir será necesario que el Estado requerido tenga el convencimiento que en caso análogo, funcionará la reciprocidad. La seguridad entraña igualdad de tratamiento en los casos de solicitar a un delincuente”

Señala García Rada que “los tratados implican correspondencia de tratamiento. No habiéndolo, los países exigen la reciprocidad como fundamento para acceder a la extradición.”

La Ley N° 24710 del 26 de junio de 1987, derogó la Ley de Extradición de 1888 y los artículos 345, 346, 347 y 348 del Código de Procedimientos Penales.

Esta Ley, que aun no ha sido derogada expresamente, a pesar de estarlo tácitamente, decía:
“Artículo 3.- Se reconoce excepcionalmente la extradición por reciprocidad dentro de un marco de respeto a los derechos humanos y con las limitaciones de los Artículos 6 y 7.”

El 1 de febrero de 2006 entró en vigencia el Libro Séptimo del Código Procesal Penal y se continúa con este reconocimiento:

“Artículo 513 Procedencia.-
1. La persona procesada, acusada o condenada como autor o partícipe que se encuentra en otro Estado, puede ser extraditada a fin de ser juzgada o de cumplir la sanción penal que le haya sido impuesta como acusada presente.
2. Cuando la extradición, en ausencia de Tratado, se sustente en el principio de reciprocidad, la Fiscalía de la Nación y el Ministerio de Relaciones Exteriores informarán al Poder Judicial los casos en que tal principio ha sido invocado por el Perú y en los que ha sido aceptado por el país extranjero involucrado en el procedimiento de extradición, así como los casos en que el país extranjero ha hecho lo propio y el Perú le hubiere dado curso y aceptado.”

Es decir, nuestra norma penal procesal establece al Principio de Reciprocidad como “Fuente Jurídica”

La calidad de Fuente Jurídica se refuerza aun más con la declaración expresa del artículo 508 que establece:

“Artículo 508 Normatividad aplicable.-
1. Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos.
2. Si existiere tratado, sus normas regirán el trámite de cooperación judicial internacional. Sin perjuicio de ello, las normas de derecho interno, y en especial este Código, servirán para interpretarlas y se aplicarán en todo lo que no disponga en especial el Tratado”

En conclusión, como premisa inicial podemos mencionar que para nuestro ordenamiento jurídico el Principio de Reciprocidad es Fuente Jurídica para habilitar una solicitud de extradición en ausencia de Tratado.

El Principio de Reciprocidad

Hemos visto la reciprocidad como fuente jurídica y ese es el enfoque al que nos ha acostumbrado la jurisprudencia.
Pero el concepto no se agota allí. Como lo menciona Lazcano, Carlos Alberto, la reciprocidad “puede ser de hecho, legislativa o diplomática, según se base en la práctica de las naciones, en las leyes o en los tratados .

Es decir, la reciprocidad puede tener su origen en fuentes diversas y de acuerdo a ello se reconoce “clases de reciprocidad”

No hay un solo concepto de reciprocidad. Cada clase de reciprocidad tiene sus propias características: La reciprocidad diplomática es la prevista en un acuerdo, tratado o convenio. La reciprocidad legislativa es la que subordina ciertos derechos a la existencia de una norma que otorgue en trato similar por lo que esta consagrada en una norma del ordenamiento jurídico de un Estado y la reciprocidad jurisprudencial que es “aquella por la que se concede a los extranjeros el mismo trato que a los nacionales.” ,

Nuestra legislación reconoce estos tipos de reciprocidad: Por ejemplo, en el artículo 2102° del Código Civil se hace referencia al Principio de Reciprocidad y se norma la reciprocidad diplomática (primer párrafo que dice: “Las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en la República la fuerza que les conceden los tratados respectivos”), asi como la reciprocidad de hecho tanto en su sentido positivo (segundo párrafo del artículo 2102: “Si no hay tratado con el país en el que se pronunció la sentencia, tiene ésta la misma fuerza que en aquel país se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos”) como negativo (Artículo 2103.- Reciprocidad negativa.- Si la sentencia procede de un país en el que no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos, no tiene fuerza alguna en la República.)

Igual sucede en materia penal:
La reciprocidad puede ser legislativa y en este caso el Principio de Reciprocidad es Fuente Jurídica (El Estado peruano concede de antemano un compromiso de cooperación para entrega de una persona en ausencia de tratado de Extradición)
También puede ser diplomática, como es la reciprocidad de trato que se pactan en los Tratados de extradición.
La reciprocidad de hecho es a su vez la que se va formando en las decisiones tanto jurisdiccionales como de decisión política y son los antecedentes de tratamiento que se haya dado a un pedido de extradición y que esta contenido en el segundo párrafo del artículo 513:
Artículo 513 Procedencia.-
(…)
2. Cuando la extradición, en ausencia de Tratado, se sustente en el principio de reciprocidad, la Fiscalía de la Nación y el Ministerio de Relaciones Exteriores informarán al Poder Judicial los casos en que tal principio ha sido invocado por el Perú y en los que ha sido aceptado por el país extranjero involucrado en el procedimiento de extradición, así como los casos en que el país extranjero ha hecho lo propio y el Perú le hubiere dado curso y aceptado.”

La Reciprocidad Legislativa: El Reconocimiento del Principio de Reciprocidad como Fuente Jurídica

Tratamiento del Principio de Reciprocidad por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional

La Corte Suprema de Justicia ha resuelto en el siguiente sentido:
“Quinto: Que ahora bien, la extradición en cuanto institución jurídica, se sujeta a lo que disponen los tratados y la ley interna, y en defecto de éste al principio de Reciprocidad conforme lo prescriben los preceptos procesales (…)”

En otro pedido de extradición ha señalado:
“Quinto: Que de otro lado, en cuanto respecta al delito de terrorismo, la extradición se sujeta a lo que disponen los Tratados y las leyes internas de cada país, así como al principio de reciprocidad, con el fin de ampliar la cooperación judicial entre los países”
Una lectura de las resoluciones consultivas recaídas sobre pedidos de extradición ya sea activa como pasiva, nos informa que la posición de la Corte Suprema de Justicia ha sido unánime en considerar al Principio de Reciprocidad como Fuente Jurídica que opera en ausencia de Tratado.
El Tribunal Constitucional lo ha reconocido también como “Fuente Jurídica” para solicitar una extradición:
“§6. El principio de reciprocidad en los procesos de extradición
24. Dicha pauta basilar es un elemento de justicia conmutativa que equipara las prestaciones en materia judicial de los Estados en las relaciones internacionales.
El principio de reciprocidad –que, en el caso de autos, ha sido invocado en el procedimiento de extradición del beneficiario–, es considerado como fuente supletoria a falta de un tratado o convenio internacional y en caso sea procedente la solicitud de extradición, ofreciéndose reciprocidad entre los Estados para casos análogos, con el sometimiento a los principios y a las prácticas del Derecho Internacional y según las condiciones de la entrega.
Este principio consagra la más amplia cooperación para el cumplimiento de la justicia; y se aplica fundamentalmente en los casos de delitos de lesa humanidad como narcotráfico y terrorismo.
25. Francisco Fernández Segado [El sistema constitucional español. Madrid: Dykinson, 1982] mantiene que es admisible la entrega de una persona a un Estado requiriente cuando éste, al encontrarse en análoga posición, anteladamente manifiesta su posición de asumir similar actitud de facilitar la entrega.
26. Alberto Huapaya Olivares [La extradición. Lima: Gráfica Horizonte. 2000, p. 48], citando la exposición de motivos del proyecto de Ley Orgánica de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Penal de España, precisa que “El principio de reciprocidad, expresión del principio de igualdad soberana de los Estados, es una fuente de cooperación internacional, pero no puede ejercerse sino con referencia a un marco normativo que la posibilita y acondiciona”.
27. A su vez, César San Martín Castro [Derecho Procesal Penal. Lima: Editorial Grijley. Oct. 2003, T. 2, p. 1450] señala que el citado principio exige lo siguiente:
a) Indagar si en los archivos hay expedientes de extradición en una u otra dirección con los países que lo soliciten o a los que se solicita la extradición; y,
b) Constatar si en la documentación remitida por el país requiriente se hace la solicitud en condiciones de reciprocidad y se reitera su disposición a prestar una ayuda jurídica análoga a las autoridades nacionales.
Agrega que dicho principio también puede entenderse como la actitud que debe adoptar el gobierno de exigir que el Estado requiriente mantenga en general una actitud de cooperación en materia de extradición o, en su caso, que suela conceder la extradición en supuestos similares, pero sin buscar una estricta correspondencia caso por caso.”

Esta jurisprudencia se mantiene en otras decisiones del Tribunal Constitucional, por ejemplo en el Expediente N° 05175-2007-PHC/TC del 14 de enero de 2007 el Pleno del Tribunal Constitucional resolvió:

“2. Tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en anterior oportunidad, la extradición debe ser entendida como un procedimiento mediante el cual un Estado es requerido para que haga entrega de un individuo que se encuentra dentro de su territorio y que tiene la condición de procesado o condenado por un delito común, por el Estado requirente o solicitante, en virtud de un tratado, o a falta de este, por aplicación del Principio de Reciprocidad, para que sea puesto a disposición de la autoridad judicial competente y se le enjuicie penalmente, o para que cumpla y se ejecute la pena impuesta, si se hubiera producido previamente el proceso penal correspondiente (Cfr. Exp. Nº 3966-2004-HC/TC, Enrique José Benavides Morales).”

Igual tendencia se mantiene en otras causas generadas por pedidos de extradición.

En la causa N.° 02591-2007-PHC/TC mediante sentencia del 17 de octubre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional precisó:

“3. El tratamiento constitucional de la extradición está previsto en el artículo 37.º de la Constitución Política del Perú de 1993. Allí se establecen ciertos lineamientos generales respecto de dicha institución, a saber:
a) La extradición en el Perú se configura bajo un sistema mixto, en el que intervienen el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia.
b) La extradición se ampara en los tratados internacionales y en las normas de ámbito nacional respecto de aquello no previsto en los tratados. Adicionalmente, es aplicable subsidiariamente el Principio de Reciprocidad, a falta de tratado.”
c) La extradición no se concederá cuando persiga o castigue por motivos de religión, nacionalidad, opinión o raza, ni tampoco por la comisión de delitos políticos conexos con ellos (lo que excluye el genocidio, el magnicidio y el terrorismo).”

En conclusión, la tendencia del Tribunal Constitucional ha sido la de considerar al Principio de Reciprocidad como Fuente Jurídica para la extradición.

Tratamiento del Principio de Reciprocidad por el Poder Ejecutivo

Al momento de fundamentar su pedido de extradición en ausencia de Tratado, el Poder Ejecutivo ha precisado que:

“Que a falta de Tratado vigente puede concederse la extradición en base al Principio de Reciprocidad”

En otras Resoluciones Supremas ha dejado precisado que el Principio de Reciprocidad es aplicable cuando existiendo un Tratado de Extradición, negociado y suscrito, éste no se encuentra vigente:

“Que el tratado de extradición suscrito entre la República del Perú y la República Italiana, no se encuentra vigente, por lo que es conveniente invocar el principio de reciprocidad, aplicable cuando un Estado desea obtener la entrega de quien se haya refugiado en otro con el que no tiene tratado de extradición;”
“Que de acuerdo al Artículo 37 de la Constitución Política del Perú, la extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad”

De idéntica manera, cuando no existe Tratado ni siquiera en vías de perfeccionamiento:

“Que, teniendo en cuenta que entre el Perú y la República Portuguesa no existe Tratado vigente sobre la materia, y atendiendo que el principio de reciprocidad es reconocido por el derecho internacional, es fundamental que el Perú asegure el respeto ante pedidos del mismo tipo efectuados por la República Portuguesa; (…)
Artículo 2.- El Gobierno del Perú se compromete a respetar los pedidos de extradición formulados por la República Portuguesa, en base al principio de reciprocidad”

“Que, teniendo en cuenta que entre el Perú y Japón no existe un Tratado sobre la materia, y atendiendo que el principio de reciprocidad es reconocido por el derecho internacional, es fundamental que el Perú asegure el respeto ante pedidos del mismo tipo efectuados por el Japón” (…)
Artículo 2.- El Gobierno del Perú se compromete a respetar los pedidos de extradición formulados por el Japón, en base al principio de reciprocidad.”

“Que, teniendo en cuenta que entre el Perú y la República Federal de Alemania no existe Tratado vigente sobre la materia, y atendiendo que el principio de reciprocidad es reconocido por el derecho internacional, es fundamental que el Perú asegure el respeto ante pedidos del mismo tipo efectuados por la República Federal de Alemania; (…)
Artículo 2.- El Gobierno del Perú se compromete a respetar los pedidos de extradición formulados por la República Federal de Alemania, en base al principio de reciprocidad.”

Como se puede apreciar el tratamiento dado al Principio de Reciprocidad es la de considerarlo como Fuente Jurídica de la extradición. Esta es la Reciprocidad Legislativa que la jurisprudencia y el mismo Código Procesal Penal ha considerado como Fuente Jurídica supletoria de la extradición.


La Reciprocidad Diplomática: las condiciones de igualdad de trato en los Tratados.

La Constitución, por defecto de redacción más que por concepción ideológica, no hace referencia a ningún tipo de reciprocidad por lo que válidamente es considerada como fuente jurídica (reciprocidad legislativa) pero también es recogida en los Tratados, ya no como fuente –por que existiría incompatibilidad dado su carácter supletorio, pero si como condiciones de igualdad de trato o equidad que se incorporan en un Tratado (reciprocidad diplomática)

Como lo señala la sentencia de la Corte Colombiana a la que se hace referencia: “Así, la reciprocidad, además de vertida en tratados internacionales, puede derivarse de la valoración del derecho interno de otro Estado a objeto de verificar un trato recíproco del otro Estado”

Por lo tanto, el Principio de reciprocidad es fuente jurídica pero también se asocia con el concepto de equidad, cuando exige el trato similar entre las partes.

Las Condiciones de Reciprocidad en los Tratados

Volvamos a García Rada cuando en la cita glosada señalaba que el efecto de la reciprocidad consiste “en que ningún Estado adquiere unilateralmente más obligaciones que los derechos que le son acordados por el otro país.” y que por sobre todo que da la seguridad de “igualdad de tratamiento en los casos de solicitar a un delincuente”

Las obligaciones recíprocas a nivel de los Tratados.

A efectos de ilustrar como en los Tratados se aplica el Principio de Reciprocidad Diplomática citaremos el texto de algunos de los Tratados vigentes :

Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República Popular China

Artículo 1
Obligación de extraditar
Las Partes se obligan, de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado y a solicitud de la otra Parte, a extraditar recíprocamente a toda persona que se encuentre en su territorio y sea requerida por la otra Parte, con el propósito de procesarla penalmente o ejecutar una sentencia recaída sobre ella.

Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República del Ecuador

Articulo I
Obligación de Extraditar
Los Estados Parte convienen en extraditar, de acuerdo con sus legislaciones internas, con las disposiciones del presente Tratado y en base al principio de reciprocidad cuando sea el caso, a aquellas personas que se hallen en el territorio del Estado requerido, que habiendo sido penalmente procesadas hayan merecido un mandamiento de detención en su contra, o una orden de prisión preventiva, o una condena o pena privativa de libertad, aunque no se hallen ejecutoriadas; dictadas por las autoridades judiciales competentes del Estado requirente, por la comisión de un delito que dé lugar a la extradición.

Tratado de Extradición entre la República del Perú y los Estados Unidos de América

Artículo I
Obligación de Extraditar
Los Estados Contratantes convienen en extraditar recíprocamente, de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado, a personas que estén procesadas o hayan sido declaradas culpables o condenadas por las autoridades del Estado requirente con motivo de la comisión de un delito que da lugar a la extradición.

Convención de Extradición con Francia

Articulo I
El Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Francesa, se comprometen por la presente Convención a entregarse recíprocamente a excepción de sus nacionales, los individuos refugiados del Perú en Francia y las colonias francesas, y de Francia y las colonias francesas en el Perú, que sean perseguidos o condenados como autores o cómplices por los Tribunales competentes, por las infracciones enumeradas en el artículo segundo.
Si no es posible la extradición del individuo, por razón de su nacionalidad, el Gobierno del país donde se ha cometido el crimen deberá facilitar, comunicando los medios de prueba que estén a su disposición, el proceso que podrá intentarse en el país de procedencia.
La demanda de extradición deberá hacerse siempre por vía diplomática.

Tratado de Extradición suscrito entre la República del Perú y el Reino de España

Articulo 1
Las Partes Contratantes se obligan a entregarse recíprocamente, según las reglas y condiciones establecidas en los artículos siguientes y de conformidad con las formalidades legales vigentes en el Estado requirente y el requerido, las personas a quienes las autoridades judiciales de una de las Partes persiguieren por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena o medida de seguridad, impuesta judicialmente, que consista en privación de la libertad.

En razón a que los Tratados son expresiones de voluntad de países soberanos en condiciones de igualdad, hay expresiones de reciprocidad como parámetros para su cooperación, pero no siempre se pacta la reciprocidad en forma expresa:

Por ejemplo, tenemos Tratados donde no se pacta expresamente la reciprocidad:

Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República de Corea

Articulo 1
Obligación de Extraditar
Cada Parte acuerda extraditar a la otra, de conformidad con las disposiciones de este Tratado, a cualquier persona que sea buscada para ser procesada, enjuiciada o para la imposición o ejecución de una pena en el territorio de la Parte Requirente por un delito materia de extradición.

Tratado de Extradición entre la Republica del Perú y la Republica Argentina

Articulo I
Obligación de Extraditar
Los Estados Parte convienen en extraditar, de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado, a personas que han sido imputadas o procesadas o condenadas por las autoridades del Estado Requirente con motivo de la comisión de un delito que da lugar a la extradición.

Tratado de Extradición entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana

Articulo 1
Obligación de Extraditar
Cada Parte se obliga a entregar a la otra Parte, ajustándose a las normas y condiciones establecidas en el presente Tratado y de conformidad con las normas legales vigentes en el Estado requirente y en el Estado requerido, a las personas que son buscadas por las autoridades judiciales por haber cometido un delito o para la ejecución de una pena privativa de libertad.

Otros Tratado prefieren emplear la palabra “mutuamente” como sinónimo para la reciprocidad:

Tratado de Extradición celebrado con la Gran Bretaña
Articulo I
Las altas partes contratantes convienen en entregarse mutuamente, con arreglo a las estipulaciones del presente tratado, todas aquella personas que, acusadas o convictas en uno de los dos países, de uno a más delitos, especificados en el artículo siguiente, se encontraren en el territorio de la otra.

En la reciprocidad diplomática ya hay una correspondencia mutua pactada, por lo que indica condiciones de trato pero no fuente jurídica por que la fuente en este caso es el Tratado.

Por lo tanto, acá la reciprocidad se inscribe en el concepto de relaciones de reciprocidad, asociándose al concepto de equidad.

La reciprocidad nos lleva en este caso a valorar el derecho interno de otro Estado a efectos de verificar si hay o habría en el futuro, trato recíproco.

Dentro de este concepto de reciprocidad diplomática encontramos la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2009, emitida por la Sala Segunda y recaída en el Expediente N.° 04253-2009-PHC/TC:

“De otra parte, este Tribunal estima pertinente que para evaluar la constitucionalidad de la extradición del demandante también debe analizar si ésta respeta el principio de reciprocidad. Así debe resaltarse que entre el Perú y el Brasil no opera el principio de reciprocidad reconocido en el artículo 37º de la Constitución, pues si bien entre ambos países existe un tratado de extradición, debe tenerse presente que la Constitución de Brasil en su artículo 5º, inciso LI establece que “ningún brasileño será extraditado, salvo el naturalizado”, es decir, que sólo existe reciprocidad entre el Perú y el Brasil para extraditar extranjeros.
Teniendo presente ello, este Tribunal estima que la extradición del demandante debe ser denegada debido a que la Constitución del Brasil es contraria al principio de reciprocidad pues no permite que sus nacionales puedan ser extraditados al Perú para ser procesados penalmente.
En buena cuenta por no existir entre el Brasil y el Perú las mismas condiciones para la extradición de sus nacionales, el pedido de extradición del demandante debe ser denegado y el procedimiento terminado, razón por la cual el mandato de detención que se le impuso debe ser dejado sin efecto, sin perjuicio de las obligaciones penales a que hubiera lugar.”

Esta última jurisprudencia el Tribunal Constitucional no aborda el Principio de Reciprocidad como una Fuente Jurídica (Reciprocidad Legislativa) sino como condición de equilibrio en el trato (Reciprocidad Diplomática)

¿Es correcta esta posición? Es solo cuestión de enfoque teórico. En teoría una Tratado esta negociado sobre la base de igualdad de trato, sin embargo pueden derivarse circunstancias que hagan suponer una desigualdad de trato.

Veamos el caso de Brasil
Antiguo Tratado con Brasil llamado “Tratado de Extradición de Criminales entre la Republica del Perú y la de los Estados Unidos del Brasil” permitía la extradición de los nacionales:

Articulo I
Las dos Altas Partes Contratantes se obligan a entregarse recíprocamente los delincuentes de cualquiera nacionalidad, inclusive sus propios nacionales , refugiados en los respectivos territorios o en transito por éstos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1°Que la República requeriente tenga jurisdicción para conocer y juzgar la infracción que motiva el pedido.
2Que la República requeriente presente documentos que, según sus leyes, prueben la prisión preventiva ordenada por Juez competente antes o después de la formación de culpa y el enjuiciamiento del reo; o documentos que acrediten la sentencia condenatoria pronunciada por tribunal competente.
3° Que el delito o la pena no están prescritos, con arreglo a la ley del país requeriente.
4° Que por el mismo hecho el reo no haya sido antes condenado o cumplido la sentencia en alguno de los dos países; y
5° Que el inculpado no tenga que responder en la República requeriente ante algún Tribunal de excepción o en juicio de excepción.

El nuevo Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República Federativa del Brasil dispone:

Capítulo I
De la Obligación de Extraditar
Artículo 1
Las Partes se obligan recíprocamente a la entrega, de acuerdo con las condiciones establecidas en el presente Tratado, y de conformidad con las normas internas de cada una de ellas, de las personas involucradas en un proceso penal o que hayan sido condenados por las autoridades judiciales de una de las Partes y que se encuentren en el territorio de la otra, para la ejecución de una pena que consista en la privación de su libertad.

Se varía el tratamiento a la extradición de nacionales y en su artículo 6° establece que no puede invocar la nacionalidad de una persona para denegación de la extradición, salvo si una disposición constitucional establece lo contrario. En este caso la Parte que no entrega promoverá su juzgamiento a pedido del Estado requirente.

El Perú no prohíbe la extradición de sus nacionales, pero Brasil si tiene una prohibición constitucional, que le impide entregar a los suyos.

De acuerdo a esta redacción en teoría no habría equivalencia de trato, por que un país entregará a sus nacionales y el otro no lo podría hacer. Lo que hace la jurisprudencia es referirse a las condiciones de reciprocidad dentro de un Tratado, pero sin cuestionar la calidad de Fuente Jurídica.

Este problema ha sido y es una preocupación constante para las negociaciones de los Tratados y se orienta en su solución a considerar que el fin de la extradición es evitar la impunidad razón por la que los resultados se consiguen ya sea mediante el juzgamiento pero también por la aplicación del Principio “Aut dedere aut judicare.”

El equilibrio entre las condiciones de reciprocidad y la necesidad de combatir la impunidad

No debemos perder de vista que la búsqueda de “igualdad de tratamiento” no es a la vez pretexto para permitir la impunidad sino que debe emplearse otras fórmulas jurídicamente posibles como lo es el Principio “Aut Dedere Aut Judicare” o la utilización del “Principio de Extraterritorialidad, Principio Real o de Defensa y Principio de Personalidad Activa y Pasiva” contenido en el artículo 2º del Código Penal y que permite la aplicación de la ley peruana a todo delito cometido en el extranjero bajo ciertas circunstancias

La Reciprocidad de Hecho: los antecedentes, las condiciones de reciprocidad y el ofrecimiento.

Si bien la reciprocidad legislativa se orienta a considera a la reciprocidad como fuente jurídica y la reciprocidad diplomática a las condiciones de trato equitativo, la reciprocidad de hecho se orienta mas bien a la existencia de los antecedentes de cooperación, las condiciones de reciprocidad y el ofrecimiento de aplicarla cuando sea requerido.

Esta reciprocidad la encontramos en la jurisprudencia tanto como la que invoca el Principio como la que declara procedente el pedido basado en éste.
El Principio de Reciprocidad en este caso debe estar sustentado con los antecedentes pertinentes, declarando que existen condiciones para una cooperación cuando le sea solicitada y ofreciendo la reciprocidad de manera indubitable.

Notas distintivas de la aplicación del Principio de Reciprocidad

Esbozado así el tratamiento del Principio de Reciprocidad en sus tres clases, podemos llegar a las siguientes notas distintivas :

En primer lugar, que el Principio de Reciprocidad es Fuente Jurídica de la Extradición y de carácter supletorio. No es correcto mencionar que el Principio de Reciprocidad tiene carácter complementario, por que no lo tiene. Si hay tratado y no contempla el delito no es legal ampararnos en el Principio de Reciprocidad para el delito no contemplado en el Tratado.

En segundo lugar, requiere condiciones de igualdad, por lo que debe existir previamente un orden jurídico que así lo permita. La reciprocidad exige condiciones de igualdad de tratamiento en la cooperación de manera que ambos Estados tengan la seguridad que sus pedidos serán honrados con la misma diligencia con la cual cooperan. Estas condiciones de reciprocidad que deben darse cuando se invoca el Principio de Reciprocidad como cuando se ampara en un Tratado.


Concluyendo, el Principio de Reciprocidad es Fuente Jurídica de la Extradición y tiene carácter supletorio: actúa en ausencia de Tratado. Ese es el sentir de la jurisprudencia y no ha cambiado.

Sin embargo, el hecho que la reciprocidad sea una Fuente Jurídica no le quita su esencia que permanece también en todo Tratado: las condiciones de reciprocidad que nacen del respeto entre las naciones, el deseo de cooperación y el reconocimiento de su soberanía.

Las relaciones extradicionales entre el Perú y Japón

Las relaciones extradicionales entre el Perú y Japón están vinculadas al tema del Principio de la Reciprocidad al no existir Tratado de Extradición Bilateral entre ambos países.

Pero el hecho que no exista Tratado no significa que los crímenes cometidos en Japón o en el Perú queden impunes. Para ello se puede invocar el Principio de Reciprocidad.

Por el Principio de Reciprocidad el Estado requirente se compromete formalmente a dar un tratamiento similar cuando a su vez sea requerido para la entrega de una persona.

Sin embargo el Principio de Reciprocidad –que en este caso se convierte en fuente legal para la extradición- exige que exista las condiciones de poderse brindar trato similar, en este caso el problema es que si bien ambas legislaciones permiten invocar la reciprocidad el tratamiento para sus nacionales no es el mismo: mientras el Perú permite la extradición de sus nacionales, Japón no lo permite, a menos que exista un Tratado que así lo permita.

El Tribunal Constitucional se hay referido al tratamiento igualitario aun en presencia de Tratado, concluyendo en la negativa a la extradición de un nacional cuando la otra parte no garantice un tratamiento similar. Sin embargo dicha sentencia, que no crea precedente, comete errores de concepción doctrinal y una gruesa equivocación constitucional –que serán materia de otro artículo- al, entre otras cosas, omitir la aplicación del aut dedere aut judicare, que es el compromiso válido para evitar la impunidad que pudiera generarse por la denegatoria. Asi la situación, generada la denegatoria por nacionalidad queda abierta la posibilidad de aplicación del aut dedere aut judicare y el consiguiente juzgamiento.

En cuanto a los antecedentes de extradición, hasta donde sé, no los hay ni por el lado del Perú ni por Japón, que se haya denegado una extradición, asi que las relaciones extradicionales dependerán de la forma como se solicite el pedido de extradición.

Una adecuada formulación que sustente debidamente la extradición y los compromisos que se puedan ofrecer así como la adecuada estrategia para pedir la aplicación del aut dedere aut judicare puede determinar el éxito o el fracaso de la petición.