domingo, 26 de diciembre de 2010

Prueba prohibida y debido proceso. Resolución del Tribunal Constitucional


EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC
LIMA
ALBERTO QUIMPER
HERRERA


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 27 días del mes de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, que se agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper contra la sentencia de la Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 730, su fecha 12 de enero de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 25 de junio de 2009 doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Alberto Químper Herrera, contra el Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, a cargo del Juez Jorge Octavio Barreto Herrera, solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008, emitido en el Exp. N.º 107-2008, y que en consecuencia se ordene que se dicte un auto denegatorio de instrucción. Alega que el auto de apertura cuestionado viola el derecho al debido proceso del beneficiario, debido a que la calificación de los ilícitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Señala que con fecha 5 de octubre de 2008, el programa televisivo “Cuarto Poder” difundió cuatro audios ex-profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios ex-profesamente editados y obtenidos con vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son conversaciones interceptadas del favorecido que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas, razón por la cual no pueden servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado.

Por último refiere que en el proceso penal que se le sigue a don Elías Manuel Ponce Feijoo y otros, el beneficiario ha sido admitido como parte civil, por cuanto había sido objeto de interceptaciones telefónicas.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda expresando que el auto de apertura cuestionado ha sido emitido sin
contravención de algún derecho constitucional del beneficiario, por cuanto el juez emplazado ha valorado las pruebas al momento de dictarlo. Añade que en el proceso penal que se le sigue al beneficiario puede cuestionarse la razonabilidad de los elementos de prueba que sustentan el auto de apertura cuestionado.

Realizada la investigación sumaria el juez emplazado manifiesta que la causa seguida en contra del beneficiario es compleja y se encuentra en estado de investigación. Asimismo señala que las resoluciones judiciales que ha emitido han respetado los derechos fundamentales del beneficiario.

El Quincuagésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 21 de septiembre de 2009, declaró infundada la demanda por considerar que lo que en puridad se pretende es que el juez de hábeas corpus se arrogue las facultades reservadas al juez ordinario y proceda al reexamen o revaloración de los elementos probatorios que sirvieron de base para el dictado del auto de apertura de instrucción.

La Sala revisora, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS

1.§ Delimitación de la pretensión y de la materia controvertida

1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el Exp. N.º 107-2008, en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias, y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible.

Se alega que el auto de apertura cuestionado afecta los derechos al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso del beneficiario, en conexión con su derecho a la libertad individual, por cuanto las pruebas de cargo que sustentan el auto de apertura de instrucción son pruebas prohibidas, toda vez que son producto de interceptaciones telefónicas.

En dicha línea argumentativa, también se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp. N.º 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la instrucción que se le sigue.

2. Delimitadas las pretensiones y los alegatos que sustentan la demanda, este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre algunas cuestiones que plantea la denominada prueba prohibida en el proceso penal, también conocida en la doctrina como prueba ilícita o prueba inconstitucional. Para ello, se habrán de responder las siguientes interrogantes ¿cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida?; ¿la prueba prohibida es un derecho constitucional explícito, un derecho constitucional no enumerado o es el contenido implícito de un derecho constitucional?; y ¿qué efectos genera la prueba prohibida en el proceso penal?

A continuación de ello se analizará el contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, así como sus límites, debido a que en la demanda se alega que se habría producido la presunta vulneración de este derecho.

2.§ Naturaleza jurídica de la prueba prohibida

3. En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. Así, existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso.

Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la fracción IX, del inciso a, del artículo 20º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regirá, entre otros, por el principio de que “[c]ualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”.

4. De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio.

En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional. Así, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina”.

5. También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005-PHC/TC, este Tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es decir, que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico”, pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”.

En sentido similar, en la RTC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que “el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho”.

6. Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de la exclusión (exclusionary rule) de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas de los oficiales de la Policía que vulneren algún derecho fundamental para obtener material probatorio y la integridad judicial (judicial integrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente no constituye un auténtico derecho fundamental, sino que presenta una función disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las conductas policiales ilícitas.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la sentencia del Caso United States v. Janis, 428 U.S. 433 (1976), declaró que “la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada”.

7. En resumen, en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud.

2.1.§ El fundamento de la prueba prohibida

8. Con relación al fundamento que garantiza la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, este Tribunal considera pertinente enfatizar que también en la dogmática constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida tiene un único fundamento.

9. Así, existen posiciones que consideran que la inutilización de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla” [Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 120].

En este sentido, se destaca que la presunción de inocencia como primera garantía del proceso penal exige no sólo que exista una mínima actividad probatoria de cargo, sino también que la obtención de las fuentes de prueba se produzca sin la violación de algún derecho fundamental.

10. De otra parte, se considera que el fundamento de la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida para decidir la situación jurídica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos fundamentales previstas en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

11. En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusión de la prueba prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 11º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma, como la vida privada de sus familias, sus domicilios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, también se ha señalado que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

12. Proponiendo una concepción amplia sobre la fundamentación de este derecho, el Tribunal Constitucional español en la STC 50/2000, del 28 de febrero de 2000, ha

destacado que “la interdicción de la admisión de la prueba prohibida por vulneración de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes”, y se basa asimismo “en la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”.

2.2.§ La prueba prohibida en la Constitución

13. Nuestra Constitución prevé pruebas expresamente prohibidas. Así, conforme al inciso 10), del artículo 2° de la Constitución, no tienen efecto legal los documentos privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado.

En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psíquica o física; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes.

14. En el ámbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, cuyo texto dispone que “[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

15. De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal.

2.3.§ Los efectos de la prueba prohibida

16. En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, al señalar que “[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

Como puede advertirse, el Nuevo Código Procesal Penal plantea la prohibición de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de los derechos fundamentales.


17. En el ámbito constitucional, en la STC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución prescribe que “el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato” tiene “como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas”.

3.§ Interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas

18. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, del 6 de julio de 2009, ha precisado que el derecho a la vida privada previsto en el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege “las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla”.

De ese modo, el derecho a la vida privada tutela “a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones”.

En definitiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que “la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación”.

19. Como todo derecho fundamental, la vida privada no es un derecho absoluto, por lo que puede ser restringido siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; esto es, que tales injerencias deben encontrarse previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y ser idóneas, necesarias y proporcionales en una sociedad democrática (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Semejante situación sucede con el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.


En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil precisó que la interceptación telefónica, al representar una seria interferencia en la vida privada, para que sea legitima “debe estar fundada en la ley, que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia, tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir, entre otros elementos”.

20. Pues bien, en el presente caso se advierte que las conversaciones telefónicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado, por lo que la injerencia arbitraria en su vida privada no le es imputable al juez demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia. En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública, por lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional.

Por esta razón este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima.

21. Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del beneficiario, este Tribunal considera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas. Como el proceso penal aún no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente.

Debe destacarse que el criterio del análisis global para evaluar la relación entre prueba prohibida y debido proceso penal también es utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, en la sentencia del Caso Schenk vs. Suiza, del 12 de julio de 1988, se precisó que no se puede “excluir en principio y en abstracto que se admita una prueba conseguida ilegalmente” porque sólo “le corresponde averiguar si el proceso” considerado “en su conjunto fue un proceso justo”.

22. Finalmente ante la práctica de públicas difusiones de conversaciones interceptadas, este Tribunal debe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, ha enfatizado que:

a. Cuando las conversaciones telefónicas son de carácter privado y no constituyen información pública, su divulgación requiere de la autorización de los interlocutores, caso contrario, su divulgación se torna ilegítima [párrs. 129 y147].
b. La divulgación de cintas grabadas sin la autorización de los interlocutores configura una violación del derecho a la honra y a la dignidad de toda persona, en el cual se incluye su privacidad, según el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, leído en conjunto con los artículos 30 y 32.2 del mismo instrumento [párr. 147].
c. La divulgación de conversaciones telefónicas que se encuentran bajo secreto de justicia por agentes del Estado implica una injerencia en la vida privada, la honra y la reputación de los interlocutores [párr. 158].

23. En concordancia con ello, debe recordarse que el inciso 10) del artículo 2º de la Constitución dispone que las “comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley”.

Por esta razón, los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI


EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC
LIMA
ALBERTO QUIMPER
HERRERA


FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS


Con el debido respeto por las consideraciones expresadas por mis colegas, si bien coincido con ellos en el fallo del presente caso, no suscribo los fundamentos 20 y segundo párrafo del fundamento 23.

En cuanto al fundamento 20, cabe destacar que en un proceso constitucional como el de habeas corpus, el respectivo juzgador se limita a apreciar los elementos de prueba específicos sobre hechos concretos que obran en el expediente constitucional, de modo que corresponderá al juzgador penal verificar en definitiva, en el caso de Alberto Quimper Herrera, cuáles son los hechos definitivamente probados así como las respectivas afectaciones a bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal.

En cuanto al segundo párrafo del fundamento 23, estimo que si bien existen límites a los derechos fundamentales a la libertad de expresión y libertad de información que ejercen los medios de comunicación, pues no pueden vulnerar derechos fundamentales de otras personas, también considero que no resulta pertinente lo expresado en dicho párrafo, pues en mi concepto, el Derecho Penal constituye el último mecanismo que debe utilizar el Estado para impedir que se manifiesten conductas nocivas para la sociedad, siendo por el contrario, que antes de invocarse la utilización del Derecho Penal, debe exhortarse a la materialización del autocontrol de los medios de comunicación o el control por órganos privados que asocien a tales medios, de modo que sólo ante la inacción o deficiente control de tales mecanismos se acuda a los respectivos órganos jurisdiccionales. La libertad de expresión constituye uno de los principales baluartes de la democracia y la defensa de los derechos de las personas, por lo que todos tenemos la obligación de promoverla, defenderla, criticarla constructivamente y siempre preservarla en cada caso concreto.

S.

BEAUMONT CALLIRGOS



EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC
LIMA
ALBERTO QUIMPER
HERRERA


FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:


1. El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Juez del Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, señor Jorge Octavio Barreto Herrera, con la finalidad de que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008, debiéndose en consecuencia disponer se dicte un auto denegatorio de instrucción, puesto que se está afectando el derecho al debido proceso debido a que la calificación de los ilícitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Señala que en el programa televisivo “Cuarto Poder” se difundió audios ex profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios editados y obtenidos con afectación del secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son comunicaciones interceptadas que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas, razón por la que no puede servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado. Es así que se solicita que el juez emplazado emita un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas licitas que sustenten la instrucción que se le sigue.

2. Se entiende claramente que el cuestionamiento del recurrente está circunscrito a que se anule el auto de apertura de instrucción bajo la argumentación de que los delitos por los que se iniciaba el proceso se encontraban sustentados en pruebas que han sido obtenidas ilícitamente, lo que anula cualquier imputación en su contra.

3. El Tribunal Constitucional en la STC N.° 2365-2002-HC/TC ha señalado que atendiendo al objeto de dicho proceso, dejar sin efecto el auto de apertura de instrucción constituye “pretensión imposible de satisfacer mediante esta acción de garantía, toda vez que ésta no se puede instrumentalizar con el objeto de impedir que se realicen las investigaciones judiciales derivadas del auto de apertura de instrucción… el Tribunal Constitucional considera que cualquier anormalidad o irregularidad que pueda presentar el auto cuestionado deberá remediarse mediante el ejercicio de los recursos que la ley procesal penal prevé, y no vía este proceso que tiene como finalidad proteger la libertad individual y los derechos conexos con ella”. En síntesis, el Tribunal Constitucional tras reproducir parte del texto del artículo 77.° del Código de Procedimientos Penales ha dicho que no es instancia revisora para dilucidar si los fundamentos que sustentan el auto de apertura de instrucción son suficientes o si en el proceso penal se cumple con las exigencias de la ley, dejando en claro que dicha reclamación deberá ser formulada al interior del proceso penal en trámite pues es prerrogativa de la judicatura ordinaria resolver dichas controversias.

4. El Código Procesal Constitucional, Ley 28237, en el Artículo 4º, segundo párrafo, prevé la revisión de una resolución judicial vía proceso de hábeas corpus siempre que se cumplan 2 presupuestos: 1) que se trate de una resolución judicial firme y 2) que la vulneración a la libertad individual y a la tutela procesal efectiva sea de forma manifiesta.

5. Consecuentemente, para legitimar el ingreso del Tribunal Constitucional a la revisión de una resolución judicial que en este caso constituye la expresión misma de la autonomía del Juez y la independencia del Poder Judicial, debe acreditarse fehacientemente el cumplimiento de dichos presupuestos, caso contrario estaremos convirtiendo a este Supremo Tribunal en una suprainstancia capaz de revisar todos los autos de apertura de instrucción evacuados por la jurisdicción ordinaria a nivel nacional, y también todos los autos que en la calificación de demandas civiles las admita a trámite.

6. Es así que en reiteradas oportunidades he manifestado mi rechazo ante demandas de hábeas corpus que cuestionan el auto de apertura de instrucción –resolución que abre recién el proceso– bajo el argumento de una indebida o deficiente motivación, puesto que el auto de apertura, en puridad, no está vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal que se dicta al interior de dicha resolución, medida contra la que la ley procesal permite la apelación, situación que imposibilita a este Colegiado a pronunciarse sobre dicho cuestionamiento en atención a su falta de incidencia negativa al derecho a la libertad individual y derechos conexos. Debe precisarse que el mandato de detención provisorio se emite en función a otros presupuestos procesales, señalando al efecto el Artículo 135° del Código Procesal Penal, taxativamente, los requisitos mínimos que deben concurrir para su procedencia, que no son los mismos que los exigidos para el auto que abre instrucción establecidos en el Artículo 77º del Código de Procedimientos Penales.

7. En consecuencia, la medida coercitiva de naturaleza personal sí incide directamente sobre la libertad personal; empero, contra esta medida existen medios impugnatorios previstos en la ley procesal penal que tendrían que agotarse para obtener la firmeza de la resolución en lo referente a la detención preventiva u otras limitaciones a la libertad personal. Por otro lado, si se denuncia que el juez ordinario, abusando de sus facultades, abre instrucción contra determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estaría acusando la violación del debido proceso para lo que resultaría vía idónea la del amparo reparador y no la del hábeas corpus.

8. Asimismo, tampoco puede permitirse que los actores de la justicia penal ordinaria pretendan el análisis constitucional mediante el hábeas corpus de toda resolución judicial que no resulte conveniente a sus intereses, pues como hemos reiterado el hábeas corpus contra resoluciones judiciales sólo habilita de manera excepcional la vía constitucional cuando la resolución judicial que se cuestiona incide de manera directa y negativa en el derecho a la libertad personal.

9. Por las precedentes consideraciones no encuentro capacidad en el Tribunal Constitucional para ingresar al proceso penal de su referencia y convertirse, de motu propio, en el ultra revisor de lo determinado por el Juez competente, pues ello significaría abrir las puertas a muchos miles de imputados que vendrían al Tribunal con iguales impugnaciones cada vez que un juzgado penal dé trámite a la denuncia del Fiscal abriendo el correspondiente proceso.

10. En consecuencia, la demanda debe ser declarada improcedente por cuanto el auto de apertura de instrucción (así como los autos ampliatorios de la instrucción) no constituye la resolución judicial firme que vulnere manifiestamente la libertad individual, esto es, que no constituye el pronunciamiento judicial firme que incida de manera negativa y directa en el derecho a la libertad personal, habilitando de ese modo su examen constitucional vía el proceso de hábeas corpus.

11. No obstante lo expuesto considero necesario señalar que no me encuentro de acuerdo con lo expresado en la resolución en mayoría (fundamento 7 de la resolución puesta a mi vista), en la parte que señala que la prueba prohibida es un derecho fundamental que “garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona.”

12. Respecto a dicho extremo considero que este Colegiado debe realizar un análisis exhaustivo tendiente a determinar los efectos de la afirmación esbozada en los fundamentos de la resolución traída a mi Despacho. Para ello es necesario señalar que conforme a la lectura del petitum se advierte el cuestionamiento a la admisión de un medio probatorio cuando ha sido obtenido de manera ilegal. El problema de la eficacia de las pruebas obtenidas con medio ilícito hasta el momento no ha obtenido respuesta unánime. Es así que es necesario hacer referencia al sistema americano que es el creador del concepto de prueba prohibida, realizando la proscripción del uso de pruebas ilegítimamente adquiridas.

13. De la IV Enmienda Constitucional se deriva expresamente la prohibición de usa en juicio los elementos de evidencia real obtenidos de modo ilícito. Tal prohibición afirma Vincenzo Vigoritti en la Revista de Derecho Procesal, volumen XXIII, II serie. 1968, pagina 64-77, “(…) no presenta las características de una exclusionary rule con lo cual se pretenda castigar, sobre un plano procesal, el ilícito sustancial de la autoridad requirente, cuando más bien aquello de un verdadero y propio privilegio –termino éste con el cual se señala una situación subjetiva de naturaleza activa; a cuyo ejercicio está subordinada la concretización misma de la libertad objeto de protección constitucional– que hace encabezar al titular del derecho fundamental lesionado.”

14. En el caso Mapp vs Ohio de 1961, la Corte Suprema expresaba su rechazo al uso en cualquier juicio penal, sea federal como estatal de pruebas obtenidas por medios ilícitos por órganos públicos estatales o federales. El fundamento de esta prohibición era un mandato derivado de la norma constitucional, expresando que dicha prohibición aseguraba la sobrevivencia de una sociedad libre. Pero se observa la distinción de los jueces americanos cuando la obtención de la prueba calificada como ilícita es realizada por un órgano público y cuando es realizada por un particular. Respecto del primero la prohibición es tajante respecto al segundo existe permisibilidad que ha sido discutida largamente.

15. Es así que el citado autor Vincenzo concluye en que el sistema americano “(…) excluye el uso de elementos que sirvan para acreditar determinado hecho que hayan sido obtenidos de manera ilegitima, sólo cuando el ilícito haya sido cometido por un funcionario público y las pruebas sean destinadas a valer en un proceso penal sea estatal como federal, mientras la prohibición no se aplica, salvo pocas excepciones, cuando el autor de lo ilícito sea un ciudadano privado (…)”.

16. En nuestro sistema no existe unanimidad respecto a la proscripción de la prueba prohibida, pero sí considero necesario distinguir y saber cómo aplicar lo expresado en el sistema americano de manera de no importar una figura que finalmente se desnaturalizará en una realidad diferente.

17. En el caso de autos se aprecia que el recurrente afirma que se le ha iniciado proceso penal bajo el sustento de pruebas ilícitas, para lo que debemos tener en cuenta que en el auto de apertura de instrucción el juzgador realiza un análisis en conjunto de los medios probatorios, que tiene a su alcance a ese momento no pudiendo reputarse una afectación concreta de los derechos a través de un acto con el cual recién se inicia el proceso.

18. En este contexto es necesario hacer referencia a las etapas del procedimiento probatorio, esto es el ofrecimiento de los medios, la admisión, la actuación y la calificación de los medios admitidos, en cuya última etapa, es decir la sentencia, corresponde al juzgador explicar motivadamente las razones por las que establece qué medios para él sirven a determinado hecho y qué medios no. Decimos entonces que es recién en la sentencia, fase sustantiva del proceso, en la que el Juez recién nos va a decir las razones por las que un medio probatorio puede ser calificado de ilegal. Es de esta forma que se entiende que ante el inicio formal del proceso penal (auto apertorio de instrucción) nos encontramos evidentemente en la etapa en la que juez toma conocimiento recién de los medios probatorios aportados con la denuncia fiscal, debiendo ser materia de discusión al interior del proceso penal, medios probatorios que recién han de ser admitidos en el auto de apertura de instrucción para formar el iter procesal que al final lleve a la decisión justipreciada, atendiendo a que la investigación preliminar que ha realizado el Ministerio Público ha significado la reunión de los medios probatorios que sustentaran los hechos que sirvan de base a la denuncia que dicho órgano realizará. No es entonces el mejor momento el inicio del proceso penal para que el Juez adelante opinión calificando determinado medio probatorio como ilegal por prematuro, no correspondiéndole asimismo a quien se considera afectado con el auto de apertura instrucción decir que la obtención de determinado medio probatorio ha sido ilegal o mal habido. Es también menester considerar que el denominado “fruto del árbol envenenado” propio del sistema anglosajon common law, nos refiere posiciones distintas para un mismo medio según las circunstancias de la obtención y diferenciando la función pública de la función privada.

19. Por todo esto considero necesario afirmar que señalar que la nulidad de los medios probatorios que se pretende sancionar a través del presente proceso constitucional de hábeas corpus es incorrecta en por prematura, quedándole al recurrente el amplio campo de la defensa dentro del proceso penal correspondiente y no traer al proceso constitucional este tema que necesariamente está vinculado a la libertad individual. Asimismo me encuentro en desacuerdo con la afirmación realizada en el proyecto llegado a mi Despacho en el fundamento 7, referido a que la prueba prohibida es un derecho fundamental (…).

20. Finalmente me aparto de los fundamentos 20, 21 y 23 del proyecto que se pone a mi vista por hacer referencia a la prohibición impuesta a los medios de comunicación respecto a difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, sin que previamente se haya verificado por sentencia si lo que se pretende difundir es de interés público o no, debiéndose tener en cuenta el rol importante y relevante que cumplen los medios de comunicación en la formación de opinión pública, siendo en gran parte los responsables de dar a conocer hechos veraces que como tales informan a la sociedad de la realidad. Es así que poner una mordaza o censurar determinada información constituye una intromisión ilegitima en los medios de comunicación y a la vez afecta el derecho a de los ciudadanos a conocer actos que socaban la democracia. Todo acto que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad, puesto que existen casos conocidos por todos, en los que sólo por la propagación realizada por los medios de comunicación se han conocido las situaciones crónicas de corrupción, pudiendo a consecuencia de ello en este momento procesar a los responsables. Además aceptar dicha limitación a los medios de comunicación implicaría la figura vedada por la Constitución de censura previa, situación por la que manifiesto mi total desacuerdo con dichos fundamentos de la resolución puesta a mi vista. Claro que esta postura no significa un cheque en blanco para el abuso cuando éste sólo está destinado al escándalo.


Por estas consideraciones mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus, debiéndose tener en cuenta lo expresado en los fundamentos 19 y 20 del presente voto.

Sr.
VERGARA GOTELLI


EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC
LIMA
ALBERTO QUIMPER
HERRERA


FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA


Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas magistrados, emito el siguiente fundamento de voto, por cuanto si bien comparto lo expuesto en dicha sentencia y la parte resolutiva de la misma, estimo pertinente desarrollar las siguientes consideraciones adicionales

1. No puede soslayarse que de un tiempo a esta parte, algunos medios de comunicación han venido propalando irresponsablemente conversaciones privadas so pretexto de un pseudo interés público en su difusión cuando en realidad obedecen a fines subalternos (incrementar su nivel de audiencia, manipular a la opinión pública a fin de apoyar determinadas candidaturas o atacar otras, etc) que en modo alguno pueden ser admitidos.

2. En tal escenario, y más aún ad portas de una contienda electoral como la que se aproxima, el Estado no puede permanecer indiferente ante el proceder irresponsable de algunos periodistas, que abusando del poder que la exposición mediática les provee, pretendan exponer irresponsablemente conversaciones privadas ilegítimamente obtenidas.


Y es que, a fin de cuentas, la difusión de tales grabaciones por parte de algunos malos periodistas no hace más que incentivar el mantenimiento de un mercado ilegal de interceptaciones telefónicas en el que mafias con equipos ilegalmente introducidos a nuestro país ofrecen conversaciones privadas de la más diversa índole al mejor postor.

3. De ahí que si bien la labor de la prensa contribuye a la formación de una opinión pública y la realización misma de la democracia, y por tanto, la censura previa se encuentra constitucionalmente proscrita al estar reñida con los valores y principios democráticos; soy de la opinión que frente a la comisión de tales ilícitos de carácter penal, el Estado debe actuar con el máximo rigor posible sancionando tanto a las mafias dedicadas a interceptar ilegalmente conversaciones telefónicas, así como a los periodistas que abusando de la tribuna que les provee el medio de comunicación para el cual trabajan, las difundan.


Sr.

ÁLVAREZ MIRANDA


EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC
LIMA
ALBERTO QUIMPER
HERRERA




FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
URVIOLA HANI


Con el debido respeto por mis colegas magistrados, emito el presente fundamento de voto, por las siguientes consideraciones:

1. Si bien coincido únicamente con el fundamento 21 de la sentencia de autos y con el fallo, considero necesario, por el contrario, expresar mi distanciamiento de los demás fundamentos, en especial del segundo párrafo del fundamento 23. Al respecto, es evidente que en un Estado constitucional democrático toda práctica que suponga una interceptación o intervención arbitraria en el ámbito de las comunicaciones de las personas debe ser firmemente rechazada. El Estado, bajo el mandato del art. 2º inciso 10 de la Constitución, debe prevenir, investigar y sancionar a quienes (funcionarios, autoridades o particulares) lleven a cabo este tipo de prácticas inconstitucionales.

2. No me parece constitucional, sin embargo, que este Tribunal deba establecer una prohibición general a los medios de comunicación como se hace en el fundamento 23 (segundo párrafo) de la sentencia. Tal interpretación contraría lo dispuesto en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución que, por un lado, proscribe toda forma de censura previa (directa o indirecta) contra la libertad de información y, de otro, determina la responsabilidad de los medios de comunicación social.

3. Como lo ha reconocido este propio Colegiado, los medios de comunicación cumplen una función constitucional gravitante en la formación de la opinión pública; claro está dentro de los límites que la Constitución establece (STC 00013-2007-PI/TC, FJ 3). Sin embargo, más que imponerles prohibiciones y advertencias de responsabilidad penal a los mismos (que ya está, además, contemplada en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución), considero que lo compatible con la Constitución y con una democracia es invocar, frente a ese tipo de informaciones, el criterio de la autorregulación de los medios de comunicación.

4. “La autorregulación supone así una vía intermedia entre quienes abogan por una absoluta desregulación del mundo de la comunicación y quienes abogan (generalmente a la vista de los excesos que permite esa desregulación) por un incremento de la regulación estatal. Vía intermedia por la que se ha pronunciado el propio Consejo de Europa a través de su Resolución 1003 (…)” [1]. Esta tesis, desde mi punto de vista, es compatible con la Constitución, que no renuncia absolutamente a establecer límites constitucionales a los medios de comunicación social, ni tampoco pretende regular absolutamente su ejercicio y por eso mismo proscribe toda forma de censura previa.

5. Debería distinguirse adecuadamente, por ello, entre la responsabilidad jurídica de los medios de comunicación por la información que difunden y que está determinada en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución; y la responsabilidad social de aquéllos y que está vinculada no solamente con la formación de la opinión pública, sino también con su contribución a que los ciudadanos conozcan hechos e informaciones que por medios oficiales o formales, muchas veces, no estarían en posibilidad de conocer; más aún si tal información reviste especial interés público.

6. En ese sentido, considero que es más adecuado desde un punto de vista constitucional, que los medios de comunicación social, recurriendo al criterio de la autorregulación deben discernir, con razonabilidad y prudencia, tanto sobre el contenido de la información a difundir (es decir, distinguir si la información es de carácter público o privado) como sobre la relevancia jurídico-social que supone su difusión; antes que imponerles una prohibición general y abstracta que puede terminar convirtiéndose en una forma de censura previa y en una desnaturalización de la función constitucional de los medios de comunicación social.


Sr.
URVIOLA HANI


EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC
LIMA
ALBERTO QUIMPER
HERRERA


FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Con el debido respeto que me merecen la opinión de mis distinguidos colegas, y no obstante compartir con la mayoría de los fundamentos expuestos en la sentencia, expreso el presente fundamento de voto, por las razones siguientes:

1. Que, tal como lo expresa la ponencia, la demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el Exp. N.º 107-2008, en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias, y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible alegándose que el referido auto se sustenta en pruebas prohibidas producto de interceptaciones telefónicas ilegales. Por ello se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp. N.º 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la instrucción que se le sigue.

2. Que, delimitado el petitorio no veo la necesidad, a efectos de resolver la presente causa, de insertar referencias respecto de la prohibición de divulgación de información que provenga de interceptaciones telefónicas que, incluso, no han sido provocadas por los medios de comunicación y contra quienes no está dirigida la presente denuncia; en consecuencia no suscribo la alusión a los medios de comunicación contenida en el fundamento 20, ni los fundamento 22 y 23 de la sentencia en mayoría por considéralos impertinentes.

S.

CALLE HAYEN



EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC
LIMA
ALBERTO QUÍMPER
HERRERA

RESOLUCION ACLARATORIA


RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 10 de diciembre de 2010

VISTA

La sentencia de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que conforme al artículo 121° del Código Procesal Constitucional, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede “[...] aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido”.

2. Que los siete magistrados del Tribunal Constitucional suscribimos la sentencia dictada en autos, en el sentido que la demanda planteada debía declararse improcedente. La falta de consenso se presenta en relación a la redacción del fundamento jurídico 23, lo que determinó que se redactaran los fundamentos de voto que se anexaron a dicha sentencia.

3. Que este Colegiado ha concluido que la prueba ilícita, por sí sola, no puede sustentar una sentencia condenatoria. En ese sentido el Tribunal Constitucional ha validado el presupuesto previsto en el artículo 159° del Nuevo Código Procesal Penal, que está vigente en gran parte del territorio nacional.

4. Que en relación a la interceptación de las telecomunicaciones y su divulgación por los medios de comunicación, está prohibida la difusión de información que afecte la intimidad personal o familiar, o la vida privada del interceptado o terceras personas, salvo que ella sea de interés o relevancia pública, lo que debe ser determinado en cada caso por el propio medio de comunicación. En caso de exceso tanto el periodista, como los editores y/o los propietarios de los medios de comunicación, serán responsables por tales excesos, según lo determine la autoridad competente.

5. Que los medios de comunicación social han entendido el fundamento 23 de la sentencia de autos como si se tratara de una censura previa. Con la finalidad de que dicho fundamento no sea malinterpretado, corresponde precisar, de oficio, que lo que debe ser sancionable es la conducta de quienes promueven, instigan o participan en la interceptación de las telecomunicaciones, aun cuando sean periodistas, medios o empresas dedicados a las telecomunicaciones. No debe olvidarse que la propia Constitución establece en el artículo 2.10° que “Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley”.

6. Que el Tribunal Constitucional es consciente que a la altura de estos tiempos, la intimidad personal o familiar, o la vida privada puede verse amenazada muy fácilmente como consecuencia del desarrollo tecnológico; sin embargo es un error pretender equiparar la libertad de prensa y expresión como garantía institucional del Estado Social y Democrático de Derecho, con el uso indiscriminado y caótico de la internet. La prensa tiene una responsabilidad constitucional y ética con los Derechos Fundamentales de la Persona y el Principio de Dignidad consagrado en el artículo 1° de la Constitución.

7. Que por ello, quien realiza la interceptación, incluso si es periodista, comete delito; quien fomenta dichas interceptaciones, incluso si es periodista, también comete delito. Asimismo, quien tiene acceso a tal información y pretende su difusión, sea porque es periodista, editor o dueño de un medio de comunicación, debe evaluar si con ello se afecta la intimidad personal o familiar o la vida privada de los interceptados, familiares o terceros. Es en este último caso que el control es posterior, en la medida que la constitución garantiza que no hay censura previa.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Álvarez Miranda

ACLARAR, de oficio, el fundamento jurídico 23 de la sentencia de autos, conforme a la presente resolución.

Publíquese y notifíquese.


SS.

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI

viernes, 10 de diciembre de 2010

IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAIS Y DERECHO A LA LIBERTAD DE TRÁNSITO


El Tribunal Constitucional emitió una importante jurisprudencia analizando la medida de impedimento de salida al país frente al derecho a la libertad de tránsito. El Tribunal considera que la medida de impedimento de salida del país no puede mantenerse indefinidamente, por que implicaría una indebida restricción del derecho de libertad de tránsito


EXP. N.° 00213-2010-PHC/TC
LIMA
JOSE ANTONIO
LUYO MUCHOTRIGO


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 22 días del mes de noviembre de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Antonio Luyo Muchotrigo contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 184, su fecha 15 de julio de 2009, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 20 de febrero de 2009, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus en contra de la Magistrada del Segundo Juzgado Especializado de Familia de Lima, doña Carmen Alicia Sánchez Tapia, con la finalidad de que se declare nula la resolución emitida por el Segundo Juzgado Especializado de Familia, de fecha 5 de diciembre de 2008, que confirma la resolución emitida por el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja el 24 de enero del 2008, y que declara infundado el pedido de levantamiento del impedimento de salida del país ordenado en su contra en el proceso que se le sigue por alimentos N.º 419-2008. Alega la vulneración de sus derechos constitucionales a la libertad de tránsito, a la tutela procesal efectiva y a su desarrollo personal, profesional y familiar.

Realizada las investigaciones sumarias y tomadas las declaraciones explicativas, el accionante se ratifica en lo expuesto en su demanda. De otro lado, la jueza emplazada sostiene que la resolución que confirma el impedimento de salida del país ha sido expedida en un proceso regular, en observancia del artículo 572º del Código Procesal Civil.

El Cuadragésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, mediante resolución de fecha 3 de abril de 2009, declaró fundada la demanda de hábeas corpus por considerar que se encuentra acreditada la vulneración del demandante José Antonio Luyo.

La Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima revocó la apelada y declaró infundada la demanda de autos por considerar que la alegada vulneración a los derechos constitucionales invocados no se configuró.

FUNDAMENTOS

Delimitacion del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare nula la resolución emitida por el Segundo Juzgado Especializado de Familia, de fecha 5 de diciembre de 2008, que confirma la resolución emitida por el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja el 24 de enero del 2008, que declara infundado el pedido de levantamiento del impedimento de salida del país ordenado en su contra en el proceso de alimentos N.º 419-2008. No obstante ello, este Tribunal advierte que a fojas 11 del cuadernillo del Tribunal el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja, mediante resolución de fecha 31 de marzo de 2010, resolvió levantar temporalmente el impedimento de salida del país, lo que implicaría que a la fecha exista una restricción judicial a la libertad de transito del favorecido.

Hechos relevantes ocurridos antes de la interposición de la demanda de hábeas corpus

El 28 de abril de 2006, doña Carmen Cecilia Laines Montero interpone demanda de alimentos contra el recurrente ante el Juez de Paz Letrado de Surco y San Borja, solicitando pensión alimenticia mensual a favor de sus menores hijos de cuatro y un año, ascendente al 60% de sus ingresos mensuales (f. 52), que es admitida el 2 de mayo del 2006 (f. 57).

El 14 de junio de 2006, doña Carmela Cecilia Laines Montero, ante el Juez del Tercer Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja, solicita la medida cautelar de asignación anticipada a su favor y de sus hijos reteniendo de sus haberes mensuales hasta el 50%, a fin de cubrir sus más elementales necesidades (f. 95).

El 16 de junio de 2006, el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja aplicando el artículo 9.º del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, el cual contempla el interés superior del niño, concede la medida cautelar, en la modalidad de asignación anticipada (f. 97).

El 23 de junio de 2006, doña Carmen Cecilia Laines Montero, ante el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Surco, solicita que se disponga la retención hasta por el 50% de los beneficios sociales del recurrente a efectos de garantizar el retiro o renuncia de la FAP, donde es servidor, así como el impedimento de su salida del país (f.111).

El 14 de julio de 2006, el Juez de Paz Letrado de Surco y San Borja resuelve trabar embargo en forma de retención hasta por el 50% sobre la Compensación por Tiempo de Servicios y demás beneficios sociales que le correspondan a don José Antonio Luyo Muchotrigo, y el impedimento de su salida del país mientras no esté garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria, previsto en el artículo 563º del Código Procesal Civil (f.116).

El 21 de septiembre de 2006, el recurrente presenta recurso de apelación contra la medida de asignación anticipada y solicita al Tercer Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja que el descuento judicial que se le viene haciendo por planilla de su sueldo mensual sea cambiado o reformado por un depósito judicial o un pago en forma directa (f.99); el 2 de octubre del 2006, se concede la apelación sin efecto suspendido y sin calidad diferida (f.107).

El 24 de enero de 2007, el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja declara fundada, en parte, la demanda de alimentos y ordena que don José Antonio Luyo Muchotrigo cumpla con acudir a los menores con una pensión alimenticia equivalente al 40% de sus ingresos, correspondiéndole a cada uno el equivalente al 20% (f. 69); el 5 de febrero de 2007 el recurrente interpone recurso de apelación, el cual es admitido y declara nula la sentencia emitida por el Segundo Juzgado Especializado de Familia de fecha 24 de septiembre de 2007 (f.84).

El 5 de noviembre del 2007 el recurrente solicita levantamiento del impedimento de salida del país, alegando que la pensión alimenticia ya se encuentra asegurada por existir una pensión adelantada (f. 117) y el 12 de noviembre del 2007 se confiere traslado.

El 24 de enero de 2008, el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja declara Infundado el pedido formulado por el demandado sobre el levantamiento de impedimento de salida del país ordenado en su contra, ya que considera que el artículo 9º del Título Preliminar del Código de los Niños y los Adolescentes cautela el interés superior del niño, y manifiesta que si bien es cierto se le viene afectando mensualmente sus ingresos en su empleadora, no menos cierto es que no ha ofrecido alguna garantía suficiente que cautele el cumplimiento de las futuras pensiones alimenticias (f. 125).

El 30 de enero de 2008, el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja dicta sentencia en el principal y declara fundada, en parte, la demanda de alimentos, y ordena al recurrente que cumpla con acudir a los menores con una pensión alimenticia equivalente al 40% de todos sus ingresos (f. 86); el 17 de marzo interpone el recurrente recurso de apelación solicitando que se revoque en cuanto al monto y se reforme al 30% a razón de 15% para cada menor, el mismo que es concedido con efecto suspensivo del 19 de marzo del 2008 (f. 93).

El 18 de marzo de 2008, don José Antonio Luyo Muchotrigo interpone recurso de apelación contra la resolución de fecha 24 de enero de 2008, que resuelve declarar infundado el pedido formulado sobre levantamiento de impedimento de salida del país. Señala que no existe fundamentación jurídica congruente entre lo pedido y lo resuelto, debido a que el Juzgador no expresa una suficiente justificación de la decisión adoptada, agregando que no tiene adeudo alguno por concepto de pensiones.(f. 126)

El 19 de septiembre de 2008, el Segundo Juzgado Especializado de Familia confirma la sentencia (f. 11 cuadernillo TC).


El 5 de diciembre de 2008, el Segundo Juzgado Especializado de Familia de Lima mediante resolución N.º 6, confirma la resolución apelada de fecha 24 de enero de 2008, que declara infundado el pedido de levantamiento del impedimento de salida de país ordenado en su contra, señalando que si bien de la revisión de autos se observa que la pensión alimenticia se viene realizando a través de retenciones y que por resolución del 14 de julio del 2006 se ha trabado embargo en forma de retención hasta por el 50% de la CTS y demás beneficios que le corresponden, también es cierto que dichos conceptos son específicos, siendo el primero el pago mensual de la pensión alimenticia y el segundo CTS para ser utilizado en caso de que se produzca su renuncia, cese, retiro, despido o cualquier causa que ponga fín al vínculo laboral; considera que no encontrándose las pensiones futuras de los alimentistas garantizadas en el presente proceso en ejecución de sentencia es de aplicación lo señalado en el artículo 572.º del Código Procesal Civil, que exige al obligado la constitución de garantía suficiente al criterio del juez para las pensiones futuras (f. 138).

El 31 de marzo de 2010, mediante Resolución Nº 45, el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja resuelve levantar temporalmente el impedimento de salida del país del favorecido por 18 días comprendidos desde el 4 de abril hasta el 21 de abril del presente año (f. 11 cuadernillo TC).

Derecho a la libertad de tránsito

2. La Constitución Política del Perú, en el artículo 2.º, inciso 11, establece que toda persona tiene derecho: “A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o aplicación de la ley de extranjería”. Asimismo, el artículo 25, inciso 6, del Código Procesal Constitucional establece que procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere: “El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad”.

Análisis del caso materia de controversia constitucional

3. Este Tribunal aprecia que en el caso de autos se mantuvo el impedimento de salida del país contra el beneficiario, decretado para garantizar el cumplimiento del pago de asignación anticipada de los alimentos, aun cuando ya existía sentencia estimatoria firme (fojas 11 del cuadernillo del Tribunal Constitucional) que ordenaba al recurrente abonar el equivalente al 40% de todos sus ingresos, y más aún, cuando su centro de trabajo viene cumpliendo con hacer efectivo el descuento judicial conforme se ha acreditado en autos, además de habérsele embargado el 50% de su Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) (fojas 7 y 34 de autos).

4. El artículo 563.º del Código Procesal Civil, modificado por la Ley Nº 29279, de fecha 13 de noviembre de 2008, dispone actualmente que “a pedido de parte y cuando se acredite de manera indubitable el vínculo familiar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del país mientras no esté garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria, prohibición que se aplica independientemente de que se haya venido produciendo el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria”. Antes de la modificación de este artículo, el impedimento de salida del país estaba vinculado únicamente al aseguramiento de la asignación anticipada de alimentos, impedimento que conforme a la modificación antes señalada, ahora también se aplica a efectos de asegurar el cumplimiento de la sentencia.

5. El Tribunal Constitucional en la sentencia N.° 04679-2009-PHC/TC ha señalado que “(…) los órganos jurisdiccionales deben ejercitar los mecanismos adecuados para asegurar el cumplimiento del pago de las pensiones alimenticias, pudiendo, de ser el caso, emitir incluso una medida de impedimento de salida del país. Sin embargo, dicha medida no puede mantenerse indefinidamente, lo que implicaría una indebida restricción del derecho de libertad de tránsito. (…)

6. Es así pues que el impedimento de salida del país, en cuanto medida provisional que restringe el derecho al libre tránsito de la persona, establecida mediante resolución jurisdiccional motivada para garantizar el pago de la asignación anticipada de alimentos (medida temporal sobre el fondo), se extingue al emitirse sentencia firme, por lo que no puede pasar a resguardar de pleno derecho al pago de la pensión de alimentaria una vez emitida la sentencia, a menos que se expida una nueva resolución debidamente motivada.

7. Por otro lado, cabe indicar que si bien el Juez está facultado para imponer el impedimento de salida del país, ello se debe entender como una medida de carácter excepcional, puesto que existen medidas menos restrictivas a la luz del principio de proporcionalidad como las que provienen del derecho real y el derecho de crédito que resultarían ser las más optimas. Así mismo, cabe señalar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado sobre la naturaleza de las medidas coercitivas, de carácter provisional, que restringen el derecho fundamental al libre transito, señalando que se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantibus; es decir, que su permanencia o modificación, a lo largo del proceso, en este caso de alimentos, estará siempre en función de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial.

8. En referencia a que existirían medidas menos gravosas, se tiene la posibilidad de la garantía exigible una vez emitida la sentencia, como señala el artículo 572º del Código Procesal Civil: “Mientras está vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitución de garantía suficiente, a criterio del juez”, entendiéndose que el Juez debe indicar de manera expresa y clara a qué garantía se refiere, en atención al criterio de necesidad y disponibilidad que rige en los procesos de alimentos, pues de no ser así dicho requerimiento se encontraría impregnado de subjetividad.

9. En relación con el caso materia de análisis se infiere que la jueza emplazada mantuvo el impedimento de salida del país, inicialmente orientado a resguardar el cumplimiento de la asignación anticipada de alimentos, sin que se evidencie en autos resolución motivada que justifique dicha continuidad ya que la medida coercitiva de pleno derecho pasó a resguardar el pago de la pensión alimentaria, puesto que se aprecia en autos que la mencionada afectación se mantendría en el tiempo ya que con fecha 31 de marzo de 2010, el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja resolvió levantar temporalmente el impedimento de salida del país. Siendo así, este Tribunal asume que la jueza emplazada mantiene la medida coercitiva con la finalidad de que el favorecido indique qué otras garantías ofrecería para resguardar el pago de la pensión alimentaria en caso de ausentarse del país. Como lo señala en la resolución de fecha 24 de enero de 2008 cuando indica que (…) si bien es cierto se le viene afectando mensualmente sus ingresos en su empleadora, no menos cierto es que no ha ofrecido alguna garantía suficiente que cautele el cumplimiento de las futuras pensiones alimenticias (f. 125); así como la resolución cuestionada, que confirma la apelada emitida por el Segundo Juzgado Especializado de Familia el 5 de diciembre de 2008, cuando indica que no encontrándose las pensiones futuras de los alimentistas garantizadas en el presente proceso en ejecución de sentencia es de aplicación lo señalado en el artículo 572.º del Código Procesal Civil, que exige al obligado la constitución de garantía suficiente al criterio del juez para las pensiones futuras. (f. 138), lo que no determinaría de manera objetiva a cuáles otras garantías se refiere. Por lo tanto, este Tribunal considera que se ha vulnerado el derecho constitucional al libre tránsito del beneficiario, ya que correspondía a la juez evaluar en el proceso de alimentos, una vez emitida la sentencia, medidas menos gravosas pero igualmente satisfactoria y después considerar una medida de impedimento de salida, conforme a lo expuesto en los considerandos 7 y 8 supra, todo ello mediante resolución debidamente motivada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus, porque se ha acreditado la vulneración del derecho a la libertad de tránsito; en consecuencia, NULA la Resolución emitida por el Segundo Juzgado Especializado de Familia de fecha 5 de diciembre de 2008, que confirma la resolución emitida por el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja el 24 de enero del 2008.

2. Dispóngase que el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja resuelva la situación jurídica de don José Antonio Luyo Muchotrigo en el extremo referente al impedimento de salida del país conforme a los considerandos 7 y 8 supra.

Publíquese y notifíquese.

SS.

BEAUMONT CALLIRGOS
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI

martes, 19 de octubre de 2010

EL PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD Y LAS RELACIONES DE RECIPROCIDAD EN LA EXTRADICION


A raíz de una sentencia del Tribunal Constitucional –que no constituye precedente vinculante puesto que no se la ha dado esta categoría , se abre una discusión sobre los alcances del principio de reciprocidad en materia extradicional. Frente a la mayoritaria concepción de la reciprocidad como Fuente Jurídica en ausencia de Tratado, y por lo tanto en relación excluyente, se abre la posibilidad de aplicarla como cuestionamiento a las condiciones de reciprocidad pactadas en un Tratado. La primera concepción señala que “la reciprocidad se encuentra garantizada por la norma constitucional, por consiguiente puede invocarse como un compromiso del Estado peruano reconocido por su Carta Fundamental”

Tratamiento del Principio de Reciprocidad en la Constitución.

La Constitución Política del Perú en su artículo 37° reconoce al Principio de Reciprocidad:

Artículo 37.- Extradición
La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad.
No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza.
Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.

Ciertamente, la redacción da lugar a diversas interpretaciones sobre lo que significa el término “Principio de Reciprocidad”

Una de estas interpretaciones –la mayoritaria- es la de considerar el Principio de Reciprocidad como Fuente Jurídica. Si nos atenemos a esta orientación encontraremos defectuosa la redacción constitucional, ya que lo correcto hubiere sido señalar que “La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, o según el principio de reciprocidad” incorporándola como fuente jurídica para concederlo.

Si revisamos el Diario de Debates vamos a encontrar que a nivel del Congreso Constituyente Democrático la redacción original fue:

"Artículo 8°.- La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento con lo establecido en la ley y tratados, y atendiendo al principio de reciprocidad.
Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o los hechos conexos con ellos. No se pueden considerar como tales los actos de terrorismo, magnicidio y genocidio.
La extradición es rechazada si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar a un individuo por motivo de raza, religión, nacionalidad u opinión."

En rigor, la fórmula inicial “y atendiendo al principio de reciprocidad” se acercaba más al concepto de Reciprocidad como fuente jurídica.

¿Cuál era el tratamiento de las fuentes jurídicas de la extradición en la anterior Constitución y en las leyes?

Constitución Política del Perú de 1979

“Artículo 109.- La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo, previo informe de la Corte Suprema.
Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos o los hechos conexos con ellos. No se consideran como tales los actos de terrorismo, magnicidio y genocidio. La extradición es rechazada si existen elementos de juicio suficientes para considerar que se ha solicitado con el fin de perseguir o castigar a un individuo por motivos de raza, religión, nacionalidad u opinión.”

No hace referencia al Principio de Reciprocidad. Sin embargo la norma estaba dentro del Capítulo V “De Los Tratados”, por lo que Valle Riestra expresaba su preocupación por cuanto la Reciprocidad podría ser inconstitucional “por que solamente puede prosperar en virtud de un tratado conforme al artículo 109° de la Constitución, ubicado dentro del capítulo V del Título II, concerniente a los Tratados” , apreciación que mantiene en su nueva obra.

Sin embargo, aun cuando estuviera dentro del Capítulo “De los Tratados” que también incluía un artículo sobre Asilo –que no depende de la existencia de un Tratado bilateral sino de la voluntad de un Estado, la institución ya tenía al Principio de Reciprocidad como fuente jurídica.

Haciendo un recuento histórico, como lo refiere San Martín Castro, César, “la primera ley de extradición nacional, de 23 de octubre de 1888 (…) consagró el principio de reciprocidad en materia de extradición”

Igualmente, el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920 admitía la aplicación de la reciprocidad: El Título VI, Arts. 339°. 340° y 341° trataron el tema de la extradición. El Art. 339° disponía que:
“Siempre que un Gobierno extranjero solicite la extradición de un delincuente, el Ministro de Relaciones Exteriores por conducto del Ministro de Justicia pasará la solicitud a la Corte Suprema para que una de sus Salas resuelva si conforme a las leyes nacionales, a los Tratados y a los principios de reciprocidad o cortesía, corresponde la extradición (…)”

El Código de Procedimientos Penales promulgado el 23 de noviembre de 1939, que sustituyó al Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920 incluyó también esta fuente jurídica:

“Artículo 345º.- El Poder Ejecutivo podrá entregar a los Gobiernos de los países extranjeros, con la condición de reciprocidad, a todo individuo acusado o condenado por los Juzgados o Tribunales de la Nación requiriente, siempre que se trate de un crimen o delito de los especificados en la ley de veintitrés de octubre de mil ochocientos ochentiocho, y que se hubiese cometido en su territorio o en aguas territoriales, buques mercantes en alta mar, y los de guerra, donde quiera que se encuentren.”

“Artículo 347º.- Siempre que un juez, o Tribunal tenga conocfimiento que uno o varios de los acusados se hallan en país extranjero, si de la instrucción resulta suficientemente acreditada la culpabilidad del encausado, elevará copia de lo actuado a la Corte Suprema, para que ésta resuelva si conforme a la ley, a los tratados o a los principios de reciprocidad o cortesía, corresponde reclamar la extradición”

García Rada, Domingo, comentando las fuentes de la extradición señalaba:

“Como Fuentes de la Extradición tenemos los Tratados (…) En su defecto la Reciprocidad.”
“La reciprocidad. Es condición previa y nuestro Código la exige en el Art. 345. Consiste en que ningún Estado adquiere unilateralmente más obligaciones que los derechos que le son acordados por el otro país. Es el principio del derecho Romano: Do ut des (doy para que des). Esto significa que para extradir será necesario que el Estado requerido tenga el convencimiento que en caso análogo, funcionará la reciprocidad. La seguridad entraña igualdad de tratamiento en los casos de solicitar a un delincuente”

Señala García Rada que “los tratados implican correspondencia de tratamiento. No habiéndolo, los países exigen la reciprocidad como fundamento para acceder a la extradición.”

La Ley N° 24710 del 26 de junio de 1987, derogó la Ley de Extradición de 1888 y los artículos 345, 346, 347 y 348 del Código de Procedimientos Penales.

Esta Ley, que aun no ha sido derogada expresamente, a pesar de estarlo tácitamente, decía:
“Artículo 3.- Se reconoce excepcionalmente la extradición por reciprocidad dentro de un marco de respeto a los derechos humanos y con las limitaciones de los Artículos 6 y 7.”

El 1 de febrero de 2006 entró en vigencia el Libro Séptimo del Código Procesal Penal y se continúa con este reconocimiento:

“Artículo 513 Procedencia.-
1. La persona procesada, acusada o condenada como autor o partícipe que se encuentra en otro Estado, puede ser extraditada a fin de ser juzgada o de cumplir la sanción penal que le haya sido impuesta como acusada presente.
2. Cuando la extradición, en ausencia de Tratado, se sustente en el principio de reciprocidad, la Fiscalía de la Nación y el Ministerio de Relaciones Exteriores informarán al Poder Judicial los casos en que tal principio ha sido invocado por el Perú y en los que ha sido aceptado por el país extranjero involucrado en el procedimiento de extradición, así como los casos en que el país extranjero ha hecho lo propio y el Perú le hubiere dado curso y aceptado.”

Es decir, nuestra norma penal procesal establece al Principio de Reciprocidad como “Fuente Jurídica”

La calidad de Fuente Jurídica se refuerza aun más con la declaración expresa del artículo 508 que establece:

“Artículo 508 Normatividad aplicable.-
1. Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos.
2. Si existiere tratado, sus normas regirán el trámite de cooperación judicial internacional. Sin perjuicio de ello, las normas de derecho interno, y en especial este Código, servirán para interpretarlas y se aplicarán en todo lo que no disponga en especial el Tratado”

En conclusión, como premisa inicial podemos mencionar que para nuestro ordenamiento jurídico el Principio de Reciprocidad es Fuente Jurídica para habilitar una solicitud de extradición en ausencia de Tratado.

El Principio de Reciprocidad

Hemos visto la reciprocidad como fuente jurídica y ese es el enfoque al que nos ha acostumbrado la jurisprudencia.
Pero el concepto no se agota allí. Como lo menciona Lazcano, Carlos Alberto, la reciprocidad “puede ser de hecho, legislativa o diplomática, según se base en la práctica de las naciones, en las leyes o en los tratados .

Es decir, la reciprocidad puede tener su origen en fuentes diversas y de acuerdo a ello se reconoce “clases de reciprocidad”

No hay un solo concepto de reciprocidad. Cada clase de reciprocidad tiene sus propias características: La reciprocidad diplomática es la prevista en un acuerdo, tratado o convenio. La reciprocidad legislativa es la que subordina ciertos derechos a la existencia de una norma que otorgue en trato similar por lo que esta consagrada en una norma del ordenamiento jurídico de un Estado y la reciprocidad jurisprudencial que es “aquella por la que se concede a los extranjeros el mismo trato que a los nacionales.” ,

Nuestra legislación reconoce estos tipos de reciprocidad: Por ejemplo, en el artículo 2102° del Código Civil se hace referencia al Principio de Reciprocidad y se norma la reciprocidad diplomática (primer párrafo que dice: “Las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en la República la fuerza que les conceden los tratados respectivos”), asi como la reciprocidad de hecho tanto en su sentido positivo (segundo párrafo del artículo 2102: “Si no hay tratado con el país en el que se pronunció la sentencia, tiene ésta la misma fuerza que en aquel país se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos”) como negativo (Artículo 2103.- Reciprocidad negativa.- Si la sentencia procede de un país en el que no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos, no tiene fuerza alguna en la República.)

Igual sucede en materia penal:
La reciprocidad puede ser legislativa y en este caso el Principio de Reciprocidad es Fuente Jurídica (El Estado peruano concede de antemano un compromiso de cooperación para entrega de una persona en ausencia de tratado de Extradición)
También puede ser diplomática, como es la reciprocidad de trato que se pactan en los Tratados de extradición.
La reciprocidad de hecho es a su vez la que se va formando en las decisiones tanto jurisdiccionales como de decisión política y son los antecedentes de tratamiento que se haya dado a un pedido de extradición y que esta contenido en el segundo párrafo del artículo 513:
Artículo 513 Procedencia.-
(…)
2. Cuando la extradición, en ausencia de Tratado, se sustente en el principio de reciprocidad, la Fiscalía de la Nación y el Ministerio de Relaciones Exteriores informarán al Poder Judicial los casos en que tal principio ha sido invocado por el Perú y en los que ha sido aceptado por el país extranjero involucrado en el procedimiento de extradición, así como los casos en que el país extranjero ha hecho lo propio y el Perú le hubiere dado curso y aceptado.”

La Reciprocidad Legislativa: El Reconocimiento del Principio de Reciprocidad como Fuente Jurídica

Tratamiento del Principio de Reciprocidad por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional

La Corte Suprema de Justicia ha resuelto en el siguiente sentido:
“Quinto: Que ahora bien, la extradición en cuanto institución jurídica, se sujeta a lo que disponen los tratados y la ley interna, y en defecto de éste al principio de Reciprocidad conforme lo prescriben los preceptos procesales (…)”

En otro pedido de extradición ha señalado:
“Quinto: Que de otro lado, en cuanto respecta al delito de terrorismo, la extradición se sujeta a lo que disponen los Tratados y las leyes internas de cada país, así como al principio de reciprocidad, con el fin de ampliar la cooperación judicial entre los países”
Una lectura de las resoluciones consultivas recaídas sobre pedidos de extradición ya sea activa como pasiva, nos informa que la posición de la Corte Suprema de Justicia ha sido unánime en considerar al Principio de Reciprocidad como Fuente Jurídica que opera en ausencia de Tratado.
El Tribunal Constitucional lo ha reconocido también como “Fuente Jurídica” para solicitar una extradición:
“§6. El principio de reciprocidad en los procesos de extradición
24. Dicha pauta basilar es un elemento de justicia conmutativa que equipara las prestaciones en materia judicial de los Estados en las relaciones internacionales.
El principio de reciprocidad –que, en el caso de autos, ha sido invocado en el procedimiento de extradición del beneficiario–, es considerado como fuente supletoria a falta de un tratado o convenio internacional y en caso sea procedente la solicitud de extradición, ofreciéndose reciprocidad entre los Estados para casos análogos, con el sometimiento a los principios y a las prácticas del Derecho Internacional y según las condiciones de la entrega.
Este principio consagra la más amplia cooperación para el cumplimiento de la justicia; y se aplica fundamentalmente en los casos de delitos de lesa humanidad como narcotráfico y terrorismo.
25. Francisco Fernández Segado [El sistema constitucional español. Madrid: Dykinson, 1982] mantiene que es admisible la entrega de una persona a un Estado requiriente cuando éste, al encontrarse en análoga posición, anteladamente manifiesta su posición de asumir similar actitud de facilitar la entrega.
26. Alberto Huapaya Olivares [La extradición. Lima: Gráfica Horizonte. 2000, p. 48], citando la exposición de motivos del proyecto de Ley Orgánica de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Penal de España, precisa que “El principio de reciprocidad, expresión del principio de igualdad soberana de los Estados, es una fuente de cooperación internacional, pero no puede ejercerse sino con referencia a un marco normativo que la posibilita y acondiciona”.
27. A su vez, César San Martín Castro [Derecho Procesal Penal. Lima: Editorial Grijley. Oct. 2003, T. 2, p. 1450] señala que el citado principio exige lo siguiente:
a) Indagar si en los archivos hay expedientes de extradición en una u otra dirección con los países que lo soliciten o a los que se solicita la extradición; y,
b) Constatar si en la documentación remitida por el país requiriente se hace la solicitud en condiciones de reciprocidad y se reitera su disposición a prestar una ayuda jurídica análoga a las autoridades nacionales.
Agrega que dicho principio también puede entenderse como la actitud que debe adoptar el gobierno de exigir que el Estado requiriente mantenga en general una actitud de cooperación en materia de extradición o, en su caso, que suela conceder la extradición en supuestos similares, pero sin buscar una estricta correspondencia caso por caso.”

Esta jurisprudencia se mantiene en otras decisiones del Tribunal Constitucional, por ejemplo en el Expediente N° 05175-2007-PHC/TC del 14 de enero de 2007 el Pleno del Tribunal Constitucional resolvió:

“2. Tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en anterior oportunidad, la extradición debe ser entendida como un procedimiento mediante el cual un Estado es requerido para que haga entrega de un individuo que se encuentra dentro de su territorio y que tiene la condición de procesado o condenado por un delito común, por el Estado requirente o solicitante, en virtud de un tratado, o a falta de este, por aplicación del Principio de Reciprocidad, para que sea puesto a disposición de la autoridad judicial competente y se le enjuicie penalmente, o para que cumpla y se ejecute la pena impuesta, si se hubiera producido previamente el proceso penal correspondiente (Cfr. Exp. Nº 3966-2004-HC/TC, Enrique José Benavides Morales).”

Igual tendencia se mantiene en otras causas generadas por pedidos de extradición.

En la causa N.° 02591-2007-PHC/TC mediante sentencia del 17 de octubre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional precisó:

“3. El tratamiento constitucional de la extradición está previsto en el artículo 37.º de la Constitución Política del Perú de 1993. Allí se establecen ciertos lineamientos generales respecto de dicha institución, a saber:
a) La extradición en el Perú se configura bajo un sistema mixto, en el que intervienen el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia.
b) La extradición se ampara en los tratados internacionales y en las normas de ámbito nacional respecto de aquello no previsto en los tratados. Adicionalmente, es aplicable subsidiariamente el Principio de Reciprocidad, a falta de tratado.”
c) La extradición no se concederá cuando persiga o castigue por motivos de religión, nacionalidad, opinión o raza, ni tampoco por la comisión de delitos políticos conexos con ellos (lo que excluye el genocidio, el magnicidio y el terrorismo).”

En conclusión, la tendencia del Tribunal Constitucional ha sido la de considerar al Principio de Reciprocidad como Fuente Jurídica para la extradición.

Tratamiento del Principio de Reciprocidad por el Poder Ejecutivo

Al momento de fundamentar su pedido de extradición en ausencia de Tratado, el Poder Ejecutivo ha precisado que:

“Que a falta de Tratado vigente puede concederse la extradición en base al Principio de Reciprocidad”

En otras Resoluciones Supremas ha dejado precisado que el Principio de Reciprocidad es aplicable cuando existiendo un Tratado de Extradición, negociado y suscrito, éste no se encuentra vigente:

“Que el tratado de extradición suscrito entre la República del Perú y la República Italiana, no se encuentra vigente, por lo que es conveniente invocar el principio de reciprocidad, aplicable cuando un Estado desea obtener la entrega de quien se haya refugiado en otro con el que no tiene tratado de extradición;”
“Que de acuerdo al Artículo 37 de la Constitución Política del Perú, la extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad”

De idéntica manera, cuando no existe Tratado ni siquiera en vías de perfeccionamiento:

“Que, teniendo en cuenta que entre el Perú y la República Portuguesa no existe Tratado vigente sobre la materia, y atendiendo que el principio de reciprocidad es reconocido por el derecho internacional, es fundamental que el Perú asegure el respeto ante pedidos del mismo tipo efectuados por la República Portuguesa; (…)
Artículo 2.- El Gobierno del Perú se compromete a respetar los pedidos de extradición formulados por la República Portuguesa, en base al principio de reciprocidad”

“Que, teniendo en cuenta que entre el Perú y Japón no existe un Tratado sobre la materia, y atendiendo que el principio de reciprocidad es reconocido por el derecho internacional, es fundamental que el Perú asegure el respeto ante pedidos del mismo tipo efectuados por el Japón” (…)
Artículo 2.- El Gobierno del Perú se compromete a respetar los pedidos de extradición formulados por el Japón, en base al principio de reciprocidad.”

“Que, teniendo en cuenta que entre el Perú y la República Federal de Alemania no existe Tratado vigente sobre la materia, y atendiendo que el principio de reciprocidad es reconocido por el derecho internacional, es fundamental que el Perú asegure el respeto ante pedidos del mismo tipo efectuados por la República Federal de Alemania; (…)
Artículo 2.- El Gobierno del Perú se compromete a respetar los pedidos de extradición formulados por la República Federal de Alemania, en base al principio de reciprocidad.”

Como se puede apreciar el tratamiento dado al Principio de Reciprocidad es la de considerarlo como Fuente Jurídica de la extradición. Esta es la Reciprocidad Legislativa que la jurisprudencia y el mismo Código Procesal Penal ha considerado como Fuente Jurídica supletoria de la extradición.


La Reciprocidad Diplomática: las condiciones de igualdad de trato en los Tratados.

La Constitución, por defecto de redacción más que por concepción ideológica, no hace referencia a ningún tipo de reciprocidad por lo que válidamente es considerada como fuente jurídica (reciprocidad legislativa) pero también es recogida en los Tratados, ya no como fuente –por que existiría incompatibilidad dado su carácter supletorio, pero si como condiciones de igualdad de trato o equidad que se incorporan en un Tratado (reciprocidad diplomática)

Como lo señala la sentencia de la Corte Colombiana a la que se hace referencia: “Así, la reciprocidad, además de vertida en tratados internacionales, puede derivarse de la valoración del derecho interno de otro Estado a objeto de verificar un trato recíproco del otro Estado”

Por lo tanto, el Principio de reciprocidad es fuente jurídica pero también se asocia con el concepto de equidad, cuando exige el trato similar entre las partes.

Las Condiciones de Reciprocidad en los Tratados

Volvamos a García Rada cuando en la cita glosada señalaba que el efecto de la reciprocidad consiste “en que ningún Estado adquiere unilateralmente más obligaciones que los derechos que le son acordados por el otro país.” y que por sobre todo que da la seguridad de “igualdad de tratamiento en los casos de solicitar a un delincuente”

Las obligaciones recíprocas a nivel de los Tratados.

A efectos de ilustrar como en los Tratados se aplica el Principio de Reciprocidad Diplomática citaremos el texto de algunos de los Tratados vigentes :

Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República Popular China

Artículo 1
Obligación de extraditar
Las Partes se obligan, de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado y a solicitud de la otra Parte, a extraditar recíprocamente a toda persona que se encuentre en su territorio y sea requerida por la otra Parte, con el propósito de procesarla penalmente o ejecutar una sentencia recaída sobre ella.

Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República del Ecuador

Articulo I
Obligación de Extraditar
Los Estados Parte convienen en extraditar, de acuerdo con sus legislaciones internas, con las disposiciones del presente Tratado y en base al principio de reciprocidad cuando sea el caso, a aquellas personas que se hallen en el territorio del Estado requerido, que habiendo sido penalmente procesadas hayan merecido un mandamiento de detención en su contra, o una orden de prisión preventiva, o una condena o pena privativa de libertad, aunque no se hallen ejecutoriadas; dictadas por las autoridades judiciales competentes del Estado requirente, por la comisión de un delito que dé lugar a la extradición.

Tratado de Extradición entre la República del Perú y los Estados Unidos de América

Artículo I
Obligación de Extraditar
Los Estados Contratantes convienen en extraditar recíprocamente, de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado, a personas que estén procesadas o hayan sido declaradas culpables o condenadas por las autoridades del Estado requirente con motivo de la comisión de un delito que da lugar a la extradición.

Convención de Extradición con Francia

Articulo I
El Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Francesa, se comprometen por la presente Convención a entregarse recíprocamente a excepción de sus nacionales, los individuos refugiados del Perú en Francia y las colonias francesas, y de Francia y las colonias francesas en el Perú, que sean perseguidos o condenados como autores o cómplices por los Tribunales competentes, por las infracciones enumeradas en el artículo segundo.
Si no es posible la extradición del individuo, por razón de su nacionalidad, el Gobierno del país donde se ha cometido el crimen deberá facilitar, comunicando los medios de prueba que estén a su disposición, el proceso que podrá intentarse en el país de procedencia.
La demanda de extradición deberá hacerse siempre por vía diplomática.

Tratado de Extradición suscrito entre la República del Perú y el Reino de España

Articulo 1
Las Partes Contratantes se obligan a entregarse recíprocamente, según las reglas y condiciones establecidas en los artículos siguientes y de conformidad con las formalidades legales vigentes en el Estado requirente y el requerido, las personas a quienes las autoridades judiciales de una de las Partes persiguieren por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena o medida de seguridad, impuesta judicialmente, que consista en privación de la libertad.

En razón a que los Tratados son expresiones de voluntad de países soberanos en condiciones de igualdad, hay expresiones de reciprocidad como parámetros para su cooperación, pero no siempre se pacta la reciprocidad en forma expresa:

Por ejemplo, tenemos Tratados donde no se pacta expresamente la reciprocidad:

Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República de Corea

Articulo 1
Obligación de Extraditar
Cada Parte acuerda extraditar a la otra, de conformidad con las disposiciones de este Tratado, a cualquier persona que sea buscada para ser procesada, enjuiciada o para la imposición o ejecución de una pena en el territorio de la Parte Requirente por un delito materia de extradición.

Tratado de Extradición entre la Republica del Perú y la Republica Argentina

Articulo I
Obligación de Extraditar
Los Estados Parte convienen en extraditar, de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado, a personas que han sido imputadas o procesadas o condenadas por las autoridades del Estado Requirente con motivo de la comisión de un delito que da lugar a la extradición.

Tratado de Extradición entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana

Articulo 1
Obligación de Extraditar
Cada Parte se obliga a entregar a la otra Parte, ajustándose a las normas y condiciones establecidas en el presente Tratado y de conformidad con las normas legales vigentes en el Estado requirente y en el Estado requerido, a las personas que son buscadas por las autoridades judiciales por haber cometido un delito o para la ejecución de una pena privativa de libertad.

Otros Tratado prefieren emplear la palabra “mutuamente” como sinónimo para la reciprocidad:

Tratado de Extradición celebrado con la Gran Bretaña
Articulo I
Las altas partes contratantes convienen en entregarse mutuamente, con arreglo a las estipulaciones del presente tratado, todas aquella personas que, acusadas o convictas en uno de los dos países, de uno a más delitos, especificados en el artículo siguiente, se encontraren en el territorio de la otra.

En la reciprocidad diplomática ya hay una correspondencia mutua pactada, por lo que indica condiciones de trato pero no fuente jurídica por que la fuente en este caso es el Tratado.

Por lo tanto, acá la reciprocidad se inscribe en el concepto de relaciones de reciprocidad, asociándose al concepto de equidad.

La reciprocidad nos lleva en este caso a valorar el derecho interno de otro Estado a efectos de verificar si hay o habría en el futuro, trato recíproco.

Dentro de este concepto de reciprocidad diplomática encontramos la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2009, emitida por la Sala Segunda y recaída en el Expediente N.° 04253-2009-PHC/TC:

“De otra parte, este Tribunal estima pertinente que para evaluar la constitucionalidad de la extradición del demandante también debe analizar si ésta respeta el principio de reciprocidad. Así debe resaltarse que entre el Perú y el Brasil no opera el principio de reciprocidad reconocido en el artículo 37º de la Constitución, pues si bien entre ambos países existe un tratado de extradición, debe tenerse presente que la Constitución de Brasil en su artículo 5º, inciso LI establece que “ningún brasileño será extraditado, salvo el naturalizado”, es decir, que sólo existe reciprocidad entre el Perú y el Brasil para extraditar extranjeros.
Teniendo presente ello, este Tribunal estima que la extradición del demandante debe ser denegada debido a que la Constitución del Brasil es contraria al principio de reciprocidad pues no permite que sus nacionales puedan ser extraditados al Perú para ser procesados penalmente.
En buena cuenta por no existir entre el Brasil y el Perú las mismas condiciones para la extradición de sus nacionales, el pedido de extradición del demandante debe ser denegado y el procedimiento terminado, razón por la cual el mandato de detención que se le impuso debe ser dejado sin efecto, sin perjuicio de las obligaciones penales a que hubiera lugar.”

Esta última jurisprudencia el Tribunal Constitucional no aborda el Principio de Reciprocidad como una Fuente Jurídica (Reciprocidad Legislativa) sino como condición de equilibrio en el trato (Reciprocidad Diplomática)

¿Es correcta esta posición? Es solo cuestión de enfoque teórico. En teoría una Tratado esta negociado sobre la base de igualdad de trato, sin embargo pueden derivarse circunstancias que hagan suponer una desigualdad de trato.

Veamos el caso de Brasil
Antiguo Tratado con Brasil llamado “Tratado de Extradición de Criminales entre la Republica del Perú y la de los Estados Unidos del Brasil” permitía la extradición de los nacionales:

Articulo I
Las dos Altas Partes Contratantes se obligan a entregarse recíprocamente los delincuentes de cualquiera nacionalidad, inclusive sus propios nacionales , refugiados en los respectivos territorios o en transito por éstos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1°Que la República requeriente tenga jurisdicción para conocer y juzgar la infracción que motiva el pedido.
2Que la República requeriente presente documentos que, según sus leyes, prueben la prisión preventiva ordenada por Juez competente antes o después de la formación de culpa y el enjuiciamiento del reo; o documentos que acrediten la sentencia condenatoria pronunciada por tribunal competente.
3° Que el delito o la pena no están prescritos, con arreglo a la ley del país requeriente.
4° Que por el mismo hecho el reo no haya sido antes condenado o cumplido la sentencia en alguno de los dos países; y
5° Que el inculpado no tenga que responder en la República requeriente ante algún Tribunal de excepción o en juicio de excepción.

El nuevo Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República Federativa del Brasil dispone:

Capítulo I
De la Obligación de Extraditar
Artículo 1
Las Partes se obligan recíprocamente a la entrega, de acuerdo con las condiciones establecidas en el presente Tratado, y de conformidad con las normas internas de cada una de ellas, de las personas involucradas en un proceso penal o que hayan sido condenados por las autoridades judiciales de una de las Partes y que se encuentren en el territorio de la otra, para la ejecución de una pena que consista en la privación de su libertad.

Se varía el tratamiento a la extradición de nacionales y en su artículo 6° establece que no puede invocar la nacionalidad de una persona para denegación de la extradición, salvo si una disposición constitucional establece lo contrario. En este caso la Parte que no entrega promoverá su juzgamiento a pedido del Estado requirente.

El Perú no prohíbe la extradición de sus nacionales, pero Brasil si tiene una prohibición constitucional, que le impide entregar a los suyos.

De acuerdo a esta redacción en teoría no habría equivalencia de trato, por que un país entregará a sus nacionales y el otro no lo podría hacer. Lo que hace la jurisprudencia es referirse a las condiciones de reciprocidad dentro de un Tratado, pero sin cuestionar la calidad de Fuente Jurídica.

Este problema ha sido y es una preocupación constante para las negociaciones de los Tratados y se orienta en su solución a considerar que el fin de la extradición es evitar la impunidad razón por la que los resultados se consiguen ya sea mediante el juzgamiento pero también por la aplicación del Principio “Aut dedere aut judicare.”

El equilibrio entre las condiciones de reciprocidad y la necesidad de combatir la impunidad

No debemos perder de vista que la búsqueda de “igualdad de tratamiento” no es a la vez pretexto para permitir la impunidad sino que debe emplearse otras fórmulas jurídicamente posibles como lo es el Principio “Aut Dedere Aut Judicare” o la utilización del “Principio de Extraterritorialidad, Principio Real o de Defensa y Principio de Personalidad Activa y Pasiva” contenido en el artículo 2º del Código Penal y que permite la aplicación de la ley peruana a todo delito cometido en el extranjero bajo ciertas circunstancias

La Reciprocidad de Hecho: los antecedentes, las condiciones de reciprocidad y el ofrecimiento.

Si bien la reciprocidad legislativa se orienta a considera a la reciprocidad como fuente jurídica y la reciprocidad diplomática a las condiciones de trato equitativo, la reciprocidad de hecho se orienta mas bien a la existencia de los antecedentes de cooperación, las condiciones de reciprocidad y el ofrecimiento de aplicarla cuando sea requerido.

Esta reciprocidad la encontramos en la jurisprudencia tanto como la que invoca el Principio como la que declara procedente el pedido basado en éste.
El Principio de Reciprocidad en este caso debe estar sustentado con los antecedentes pertinentes, declarando que existen condiciones para una cooperación cuando le sea solicitada y ofreciendo la reciprocidad de manera indubitable.

Notas distintivas de la aplicación del Principio de Reciprocidad

Esbozado así el tratamiento del Principio de Reciprocidad en sus tres clases, podemos llegar a las siguientes notas distintivas :

En primer lugar, que el Principio de Reciprocidad es Fuente Jurídica de la Extradición y de carácter supletorio. No es correcto mencionar que el Principio de Reciprocidad tiene carácter complementario, por que no lo tiene. Si hay tratado y no contempla el delito no es legal ampararnos en el Principio de Reciprocidad para el delito no contemplado en el Tratado.

En segundo lugar, requiere condiciones de igualdad, por lo que debe existir previamente un orden jurídico que así lo permita. La reciprocidad exige condiciones de igualdad de tratamiento en la cooperación de manera que ambos Estados tengan la seguridad que sus pedidos serán honrados con la misma diligencia con la cual cooperan. Estas condiciones de reciprocidad que deben darse cuando se invoca el Principio de Reciprocidad como cuando se ampara en un Tratado.


Concluyendo, el Principio de Reciprocidad es Fuente Jurídica de la Extradición y tiene carácter supletorio: actúa en ausencia de Tratado. Ese es el sentir de la jurisprudencia y no ha cambiado.

Sin embargo, el hecho que la reciprocidad sea una Fuente Jurídica no le quita su esencia que permanece también en todo Tratado: las condiciones de reciprocidad que nacen del respeto entre las naciones, el deseo de cooperación y el reconocimiento de su soberanía.