La Orden de Detención Europea (ODE) y su posibilidad de aplicación en el Perú

Por: Alberto Huapaya Olivares

La Orden de Detención Europea (ODE) o llamada también EUROORDEN  como lo señala el Portal E.justice.europea.eu[1]: “ (…) es un procedimiento judicial simplificado y transfronterizo de entrega a efectos de enjuiciamiento o de ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad. Las ODE emitidas por las autoridades judiciales de cualquier país de la UE son válidas en todo el territorio de la UE. La ODE viene funcionando desde el 1 de enero de 2004. Ha sustituido a los dilatados procedimientos de extradición que solían existir entre países de la UE.”

El mismo Portal aclara que “Se trata de una solicitud presentada por una autoridad judicial de un país de la UE para que se detenga a una persona en otro y se la entregue para su procesamiento, o para la ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad dictadas en el primer país. El mecanismo se basa en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales. Es operativo en todos los países de la UE”

La Decisión Marco del Consejo, del 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros explica las razones para su adopción por los países europeos, y lo fundamenta en que siendo el objetivo de la Unión Europea "llegar a ser un espacio de libertad, seguridad y justicia” ello da lugar a que se suprima la extradición entre los Estados miembros, y en su lugar se utilice un sistema de entrega entre autoridades judiciales.

Este sistema “permite eliminar la complejidad y los riesgos de retraso inherentes a los actuales procedimientos de extradición” (considerando 5)

Debemos decir que la extradición es una de las formas de cooperación judicial internacional que se basa en el auxilio recíproco que se prestan los Estados, en condición de igualdad y soberanía. La Orden De Detención Europea sustituye este sistema (de cooperación judicial internacional para nosotros, conforme lo describe el artículo 511 inciso a) del Código Procesal Penal) por otro sistema de libre circulación de decisiones judiciales en materia penal, tanto previas a la sentencia como definitivas, en el espacio de libertad, seguridad y justicia.” (Considerando 5)

La Orden de Detención Europea se basa en el Principio de Reconocimiento Mutuo.

Gómez de Liaño M (2006) explica sus alcances: su reconocimiento inmediato “De acuerdo con dicho principio, la resolución de la autoridad judicial de un Estado miembro debe reconocerse automáticamente y aplicarse en todos los demás Estados miembros con el menor número de trámites posibles'" (p. 158)

Gómez de Liaño M (2006) describe los elementos sobe los cuales reposa:  “El también llamado principio de reconocimiento automático, pivota, en tomo a dos elementos: la equivalencia y la confianza." (p. 158)

Explica luego que “Conforme al elemento de la equivalencia, el Estado receptor de una resolución judicial debe entender que la decisión del Estado emisor tiene el mismo contenido, es en definitiva, equivalente a la que habrían dictado en su lugar sus propios órganos jurisdiccionales.

De acuerdo con el segundo elemento, cada Estado miembro debe confiar en el sistema judicial de los demás Estados, habida cuenta que todos ellos son Estados democráticos que han suscrito el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950” (p. 158)

Sánchez Legido A. (2007) incide en su naturaleza: “radica en que la misma aparece configurada como un mecanismo inequívoca y esencialmente judicial, merced a la configuración de la autoridad judicial como único órgano competente para decidir la transmisión de una orden de entrega (art. 9), para adoptar la decisión sobre la entrega (apdo. 8 del preámbulo y art. 15) y para resolver si concurre alguno de los supuestos tasados que permiten suspender o condicionar la entrega (art. 24).” (p. 7)

Esto significa a decir de Sánchez Legido (2007) que “ Resulta así eliminada la denominada fase intermedia de los tradicionales procedimientos de extradición pasiva, así como las facultades de no tramitación de la solicitud en el ámbito de la extradición activa. Y con ello, queda prácticamente  suprimida toda intervención política sustantiva  en la decisión de si se emite una euro-orden o si, en respuesta a la emitida por la autoridad judicial de otro Estado miembro, se procede o no a la entrega.

Decisión en uno y otro caso que, por otra parte y como lógica consecuencia, queda sometida a criterios objetivos de carácter tasado, con exclusión de consideraciones de oportunidad o  sustentadas en el principio de reciprocidad” (p. 7)

La Orden de Detención Europea está limitada a los países de la Unión Europea, por lo tanto no es aplicable al Perú.

Sin embargo es de considerar que el Perú si es Estado Parte en el sistema de la Policía Internacional (INTERPOL) y por lo tanto las Notificaciones Rojas sirven de sustento para poder detener preventivamente a una persona.

El problema se presentará cuando se trasmita la Orden de Detención y Entrega mediante una Notificación Roja de Interpol

Gavilán Rubio M. (2014) tratando sobre la Orden de Detención Europea y la cooperación judicial y policial advierte que “La autoridad judicial emisora podrá decidir, en cualquier circunstancia, introducir una descripción de la persona buscada en el Sistema de Información de Schengen (SIS). Prosigue luego: “Si no es posible recurrir al SIS, la autoridad judicial emisora podrá recurrir a los servicios de Interpol para la comunicación de la orden de detención europea.” (p. 201)

Hay que considerar que la circunstancia de ser comunicada por los servicios de Interpol no le quita su naturaleza de ser una Orden Europea de Extradición, aplicable solo en la Unión Europea y por lo tanto sin valor legal para el Perú como fundamento de una detención,

Recordemos que por excepción el Perú aplica la notificación roja de INTERPOL  como fundamento para una detención preventiva, por cuanto el Código Procesal Penal así lo habilita en el artículo 523.b, pero no hay ley autoritativa para aplicar una Orden de Detención Europea, aun cuando sea trasmitida por INTERPOL. La Orden de Detención Europea por otro lado para su ejecución tiene su base legal en una norma convencional europea.

Fuentes:

Gavilán Rubio María. 2014. La cooperación judicial y policial europea. La orden europea de detención y entrega. Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLVII (2014) 189-208 / ISSN: 1133-3677. 

Gómez De Liaño Fonseca-Herrero Marta (2006).El principio de reconocimiento mutuo como fundamento de la cooperación judicial penal y sus efectos en los ordenamientos de los estados miembros, Revista de Derecho de la Unión Europea, n° 10  1er. Semestre 2006

Sánchez Legido Ángel (2007) La euro-orden, el principio de doble incriminación y la garantía de los derechos fundamentales. Revista Electrónica de Estudios Internacionales.  Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales (http://www.aepdiri.org/)

 

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[1] https://e-justice.europa.eu/content_european_arrest_warrant-90-es.do

Las Condiciones de reciprocidad en ausencia de Tratado de extradición

Un tema de gran importancia referido a la aplicación del Principio de Reciprocidad es el referido a las condiciones de reciprocidad y de cómo éstas pueden afectar a no al principio de igualdad en el acceso a la justicia e inclusive en el tratamiento entre los mismos países.

La reciprocidad, conforme a la Real Academia Española significa “Correspondencia mutua de una persona o cosa con otra.” Para Pinto Bazurco Rittler et al (2006) el Principio de Reciprocidad es “Dar conforme se recibe” lo que origina que en la práctica “se adopten usos y costumbres en diplomacia bilateral que obligan a las partes que lo han aceptado” (p.228)

Bueno Arús  (1984), citando al profesor Bassiouni, advertía que en materia de extradición  “en una amplia extensión, la reciprocidad significa paralelismo o simetría entre los dos procesos de los Estados requirente y requerido” (p.  69)

El jurista español y funcionario dedicado al tema de cooperación jurídica internacional, refiere que “el principio de reciprocidad puede adoptar papeles muy diversos en el ordenamiento jurídico internacional de los Estados. Si las relaciones de extradición entre dos Estados se regulan por una convención o tratado, la reciprocidad es inherente a estos, en cuanto que ambos Estados adquieren la obligación reciproca de entregarse a los fugitivos que reúnan determinadas condiciones, no resultando en general admisible que la obligación sea unilateral para una sola de las partes contratantes.”( p. 68)

Advertía también que “Es dudoso que pueda considerarse respetado el principio de reciprocidad en aquellos casos en que las facultades de uno de los Estados son más amplias que las del otro”. (p. 70)

Para la procesalista española Leticia Fontestad Portalés  “El principio de reciprocidad es un principio universalmente aceptado en las relaciones internacionales entre los Estados. Tanto es así que se convierte en uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional, tanto público como privado. En este sentido, el principio de reciprocidad supone, ante la ausencia de reglas normativas aplicables o como consecuencia de lo previsto en la norma aplicable a una materia, la adopción por parte de los Estados de una determinada conducta similar o proporcionada a la adoptada por el otro Estado.” (p. 144)

El trato similar, en concreto en cuanto a la extradición o la orden de detención europea (ODE) significa según anota Fontestad Portalés, desde el “punto de vista técnico-jurídico” (y el Derecho Internacional Privado) ,”(…) que la aplicación del Derecho interno de un país a una persona física o jurídica no nacional de ese Estado se supedita al trato que se dé en aquel Estado a los nacionales de este país. En otras palabras, la ley territorial se aplica a los extranjeros residentes siempre que la del Estado al que pertenecen prevea idéntico trato para los nacionales de aquel Estado” (p, 144)

La reciprocidad se aplica a falta de normas prefijadas en un Tratado, dándosele por tanto un carácter residual a falta de tratado y la finalidad de este trato “no es otro que la necesidad de garantizar a los ciudadanos la tutela judicial internacional efectiva de sus derechos e intereses legítimos” (p. 150)

En suma, la aplicación del Principio de Reciprocidad radica en el trato similar que puedan brindarse los Estados en las relaciones internacionales.

Sin embargo esta aplicación tiene ciertas complejidades que es necesario advertir:

En primer lugar debe existir un marco legal que ampare la aplicación del Principio de Reciprocidad.

En el caso del Perú este marco legal está contemplado en el artículo 37 de la Constitución Política que dispone que la extradición se concede “en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad.” y en el Código Procesal Penal  cuando dispone “Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos” (art. 508.1)

Por lo tanto, si el Perú solicita la extradición a otro Estado  y no existe un Tratado que sirva de base legal, puede invocar el Principio de Reciprocidad sobre la seguridad que tiene un sustento legal que permita invocarlo a futuro cuando al Perú le sea requerido un trato similar. De igual manera, el Estado que  haya incorporado la aplicación del Principio de Reciprocidad solicitará al Perú la extradición sobre esta base legal supletoria y en condiciones de igualdad de trato. Esta base legal no prohíbe la extradición del nacional.

En segundo lugar, las condiciones en los que se va a conceder la extradición deben ser equivalentes.

Como lo advirtió Bueno Arús  no resulta admisible que “la obligación sea unilateral para una sola de las partes contratantes” y el mejor ejemplo de ello es el caso de la extradición de nacionales, cuando uno de los Estados prohíbe la extradición de sus nacionales y el otro Estado lo permite.

Existiendo un Tratado, éste pueden contener cláusulas en las que se permita la extradición de nacionales y en el caso de su imposibilidad, la aplicación del aut dedere aut judicare, como una salida negociada al problema que pueda presentarse. Sin embargo, esta puede ser la salida pactada al problema, pero no necesariamente la más justa porque rompe la igualdad de trato en el acceso a la justicia, por cuanto –siguiendo el caso del Perú, el nacional peruano será entregado en extradición y seguirá el juicio en sede judicial extranjera aun cuando el idioma sea diferente, pero el nacional del otro Estado no será extraído de su medio social y afrontará su proceso en su país de origen y en su propia lengua.

Este trato diferente se hace más visible en el caso que se aplique el Principio de Reciprocidad y ya no un Tratado, por lo que el Estado requerido deberá considerar bien su respuesta al pedido de extradición.

Pongamos un ejemplo:

La Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, establece:

“Artículo 16

[Nacionalidad, extradición]

(1) Nadie podrá ser privado de la nacionalidad alemana. La pérdida de la nacionalidad sólo podrá producirse en virtud de una ley, y contra la voluntad del afectado únicamente  cuando éste no se convierta por ello en apátrida.

(2) Ningún alemán podrá ser extraditado al extranjero. Por ley se podrá adoptar una regulación divergente para extradiciones a un Estado miembro de la Unión Europea o a un Tribunal internacional, siempre que se respeten los principios del Estado de Derecho.”

Nuestra legislación no prohíbe la extradición de un nacional.

El texto mismo de la Ley Fundamental alemana establece la negativa a la extradición de un nacional alemán. Por ley permite una “regulación divergente” para extraditar a un alemán a un Estado miembro de la Unión Europea o a un Tribunal Internacional. Texto que excluye la entrega a otros Estados que no sean de la Unión Europea.

Contrario sensu, la República Federal de Alemania puede conceder la extradición por aplicación del Principio de Reciprocidad de cualquier ciudadano siempre y cuando no sea alemán.

 A su vez puede solicitar la extradición a otro Estado de un nacional alemán, porque eso no lesiona la igualdad de trato, pero no podría solicitar la extradición de un nacional del Estado requerido por que su base legal no le permite entregar a un nacional alemán cuando éste le sea requerido.

Hay que advertir que si bien Alemania es parte de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, por citar Tratados multilaterales, en los casos de tráfico ilícito de drogas o de corrupción no va extraditar a su nacional pero por imperio de dichos Tratados multilaterales se obliga al juzgamiento (aut dedere aut judicare).

No sucede lo mismo con los casos de aplicación del Principio de Reciprocidad, porque la norma fundamental prohíbe la extradición de nacionales alemanes y  solo le permite extraditar a un nacional alemán, por excepción plasmada en ley y exclusivamente a un Estado miembro de la Unión Europea o a un Tribunal Internacional.

Por consiguiente en el caso que solicite la extradición de un nacional del Estado requerido (que no sea  de la Unión Europea) no podrá ofrecer reciprocidad porque no hay equivalencia de trato.

En el informe de país, para la Conferencia de los Estados Partes en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. “Estado de la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Alemania” dicho país informa lo siguiente:

 “Los ciudadanos alemanes no pueden ser extraditados en general, según lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Fundamental.  Sin embargo, en caso de existir una orden de detención europea, es posible extraditarlos a condición de que  sean devueltos a Alemania para cumplir la pena si así lo desean (art. 80 de la Ley de Asistencia Judicial Internacional en Asuntos Penales; art. 16, párr. 2, de la Ley Fundamental).”  (p. 11 )

En el Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la extradición entre los Estados Miembros de la Unión Europea, hecho en Dublín el 27 de septiembre de 1996, Alemania formuló la siguiente declaración: “Debe denegarse siempre la extradición de un alemán de la República Federal de Alemania al extranjero por cuanto la misma está prohibida en el apartado 2 del artículo 16 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania.”

No hay igualdad de trato en cuanto a la petición de extradición de nacionales del Estado requerido. Alemania como Estado requerido, no entregará a su nacional alemán, distinto del caso del Perú que como Estado requerido si podría entregar al nacional peruano.

Alemania permite una excepción solo a los Estados de la Unión Europea, por consiguiente su base legal solo le permitiría entregar a los no nacionales a los Estados requirentes que no pertenezcan a la Unión Europea.

Si no hay igualdad de trato, se afectaría los derechos del extraditable, por cuanto en un caso similar el nacional alemán tendría un tratamiento distinto.

Como se aprecia, el tema de la nacionalidad del extraditable, aun cuando nuestra legislación no lo prohíba si  merece una consideración especial, por lo tanto la búsqueda de solución al tema pasa por investigar las condiciones de aplicación del Principio de Reciprocidad que admite la legislación del Estado requirente, es decir las posibilidades de un trato similar.

Generalmente se prohíbe al extradición del nacional salvo que exista un tratado que disponga un tratamiento especial, pero en el caso del Principio de reciprocidad estamos ante la ausencia de un tratado , por consiguiente debe analizarse con cuidado las condiciones de aplicación, si hay o no base legal y las limitaciones de ésta.

Se cita el caso de la República Federal de Alemania por cuanto la prohibición es general pero se permite la excepción para cierto grupo de países, lo que significa que no se aceptara la extradición cuando los países sean distintos, lo que afecta la necesaria equivalencia de trato.

Como lo señala Roca Fernández, María José (2008), en un comentario que viene al caso:

“Ello pone en relación el principio de reciprocidad con el de igualdad, pues los Estados obligados no pueden graciosamente, sin vulnerar el principio de igualdad, conceder un trato más favorable —que a su vez pudiera ser diferente entre sí- a determinados Estados por existir particulares relaciones entre ellos”  (p. 131)

BIBLIOGRAFIA

Bueno Arús, Francisco. El principio de reciprocidad en la extradición y la Legislación española. Anuario de derecho penal y ciencias penales,  Tomo 37, Fasc/Mes 1, 1984, págs. 67-80

CAC/COSP/IRG/I/4/1/Add.70 Conferencia de los Estados Partes en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Estado de la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Alemania.

Fontestad Portalés Leticia (2021) Reflexiones sobre la aplicación del Principio de Reciprocidad en la Orden Europea de Detención y Entrega.  Revista Estudios Penales y Criminológicos, vol. XLI (2021). https://doi.org/10.15304/epc.41.6718.

Pinto-Bazurco  Ritler Ernesto, Pinto-Bazurco Barandiarán Ernesto,  Pinto-Bazurco Barandiarán José.(2006) Diccionario de Relaciones Internacionales (diplomático, jurídico y económico) Fundación Academia Diplomática del Perú. Lima, Perú

Roca Fernández, María José (2008). El principio de reciprocidad y las relaciones internacionales de la Santa Sede. Revista Española de Derecho Canónico. 2008, n.º 164. Páginas 127-138.

 

 

 

 

Inicio del procedimiento de extradición pasiva

 La norma se equivoca cuando señala que el procedimiento de extradición pasiva se inicia de 3 maneras:

 1.   Con la demanda de extradición presentada por la autoridad del Estado requirente;   

2.   Con la detención del reclamado por mandato judicial a mérito de una solicitud de detención preventiva con fines de extradición; o,

3.   Con la detención del reclamado por existir en su contra una orden de captura internacional emitida a través de la INTERPOL, en cuyo caso conoce del proceso el juez penal de turno del lugar donde se produjo la detención.

En realidad, el inicio de una extradición pasiva puede ser de 2 formas posibles:

1.- Con la presentación formal de extradición en forma directa.

2.- Con la presentación formal de la extradición dentro del plazo de la detención preventiva generada ya sea por pedido de detención preventiva o por la captura internacional por encontrarse requerido con Notificación Roja de Interpol.

Al ser la extradición un acto de cooperación formal entre Estados, no es correcto decir que tenemos un caso de extradición cuando aún no se ha formalizado con la presentación del cuaderno de extradición.

La detención preventiva se adelanta por una cuestión de urgencia sin intervención decisoria del Poder Ejecutivo, el cual tiene aún la posibilidad de denegar la solicitud de extradición.

En este sentido la norma original tenía mejor redacción ya que facultaba al Juez a dictar mandato de detención para fines de extradición si es que la persona requerida no se encontrase detenida en mérito a una solicitud de arresto provisorio (art. 521.1).

Plazo para presentar el cuaderno de extradición

 

 

Decisión y ejecución de la extradición

Decisión y ejecución de la extradición

La Extradición es un acto soberano de cooperación judicial entre países, instrumento del que se vale la comunidad internacional para reprimir el delito y por lo tanto es parte de las políticas de gobierno para enfrentar el crimen. Por esta razones es que la decisión que asuma el Gobierno no es un acto administrativo sino de gobierno (Huapaya A., 2010,p.18).

Como lo precisa Puente Egido J. (2000) “por su misma naturaleza, la extradición continúa siendo un acto de la política exterior de los Estados, y seguirá siéndolo en buena parte, en tanto que la comunidad  internacional no se transforme radicalmente. Sometido por lo tanto –en lo que tiene de político- al juicio de oportunidad de quien en los Estados ejerza el Poder Exterior y sea, por consiguiente, responsable de su adecuado ejercicio”(p.206)

Siendo acto de política exterior, el Gobierno asume la decisión de concederla o denegarla, o simplemente denegarla si el dictamen judicial es por negar la extradición, orientándose como lo señala Valle Riestra, J. (2004) “a los intereses de su política externa y a las eventuales consecuencias de una entrega a un Estado tercero.” (p. 284)

Como acto de gobierno la concede o deniega el Presidente de la República en su calidad de Jefe de Estado.

La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, establece en su artículo 8:

Artículo 8º.- Funciones del Presidente de la República

Corresponde al Presidente de la República, el ejercicio de las siguientes funciones:

1. En su calidad de Jefe de Estado:

(…)

r) Conceder la extradición, con aprobación del Consejo de Ministros, previo informe de la Corte Suprema de Justicia de la República

La formalidad de esta atribución es mediante la emisión de la correspondiente Resolución Suprema:

“Artículo 11º.- Facultad normativa del Presidente de la República Corresponde al Presidente de la República dictar los siguientes dispositivos:

(…)

4. Resoluciones Supremas.- Son decisiones de carácter específico rubricadas por el Presidente de la República y refrendadas por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan.(…)”

Sin embargo hay que tener presente el carácter especial de esta Resolución Suprema que va a trasmitir un acto de gobierno, razón por la cual su notificación no puede ser de conformidad con la Ley del Procedimiento Administrativo General, sino a través de una Nota Diplomática que es un medio de comunicación que usan las Cancillerías y que está reconocida en una norma supranacional.

Comunicación de las condiciones que se hayan establecido al momento de conceder la extradición.

El acto de la extradición no se agota con la entrega del extraditable, sino también con la comunicación de ciertas garantías o condiciones  exigibles por el Estado requerido.

Una de estas condiciones es el reconocimiento del tiempo de detención que el extraditable haya sufrido a consecuencia de la extradición. Esta garantía es el reconocimiento que esa privación de libertad se debió exclusivamente a la extradición solicitada, por esta razón también todo reclamo indemnizatorio por la detención corresponde al Estado que la solicitó.

 No dar seguridades de reconocer esta privación de libertad en el Estado requerido da lugar a que no se conceda la extradición (art. 517.3.c)

Otras condiciones pueden referirse a las condiciones carcelarias o humanitarias (por ejemplo tratamiento médico)

 

Comunicación al Estado requirente por la vía diplomática

La comunicación al Estado requirente no se computa desde la publicación en el Diario Oficial El Peruano, sino desde que la Embajada es comunicada a través de una Nota Diplomática en la que se comunique que se ha concedido la extradición y se debe proceder a su ejecución.

La Nota Diplomática

El Ministerio de Relaciones Exteriores lo define así:

“Comunicaciones formales escritas que intercambian las misiones diplomáticas con la Cancillería del Estado receptor. Pueden ser de dos tipos:

Notas Formales: es la menos frecuente. Trata temas de mayor importancia, está escrita en primera persona y la dirige el Jefe de Misión al Ministro de Relaciones Exteriores, o viceversa.

Notas Verbales: se usa con mayor frecuencia, ya que aborda cuestiones de trámite común. Se escribe en tercera persona, y está dirigida por la Misión a la Cancillería, o viceversa.”(p.12)

La Nota que se utiliza es la Nota Verbal, la cual se envía en el idioma del Estado requerido no existiendo obligación de traducirla. Esta modalidad de Nota es la que se utiliza generalmente y esta escrita en tercera persona y se dirige por la Cancillería a la Embajada del Estado requirente en su país. La utilización del idioma oficial obedece a una cuestión de soberanía, además que las actuaciones judiciales se realizan en el idioma oficial contemplado en la legislación del Estado requerido.

Jara Roncati E. (1989) la describe así:

“Se trata de una comunicación escrita, no necesariamente firmada, redactada en tercera persona y que emana de una Misión diplomática o de un Ministro de Relaciones Exteriores.

Generalmente tiene por objeto expresar algo que podría haberse dicho verbalmente, de ahí su nombre, pero que se prefiere hacer constar por escrito para que perdure y los conceptos  puedan así ser más claramente expresados y entendidos.

La nota verbal es el medio de comunicación diplomática entre el Ministerio y una Misión diplomática o viceversa, y de una Misión a otra Misión.

La nota verbal consta de varias parte, a saber:

Saludo inicial, "El Ministerio de Relaciones Exteriores (o la Representación Permanente de...) saluda muy atentamente a... y tiene el honor de ..." A través de una Nota verbal, siempre se tiene el honor de comunicar algo, se trata de un convencionalismo cualquiera que sea su contenido, y esta palabra nunca puede ser sustituida por ninguna otra.

Tratamiento, donde se hará mención al Honorable Ministerio o Embajada, o simplemente Ministerio o Embajada de...

Relato de los hechos, lo que se debe hacer como si fuera una conversación, esto en forma sencilla, clara y precisa, sin extenderse innecesariamente ni dejar de consignar los hechos más importantes.

Cortesía final o Cierre de la Nota, que contiene una formalidad igualmente de estilo: "El Ministerio de Relaciones Exteriores (o la E m bajada de...) aprovecha la oportunidad para expresar a .... las seguridades de su más alta y distinguida consideración". Para la primera Nota intercambiada entre dos partes, deben usarse las palabras "expresar" o "presentar" y a partir de entonces debe cambiarse por "reiterar". (p. 180)

 

La Nota verbal contiene la referencia al pedido de extradición y la comunicación oficial de la decisión del Estado requerido indicando los delitos por los que se otorga la extradición, las garantías que deben presentarse y el plazo de ejecución. En el caso peruano hace referencia a que se trasmite la comunicación que efectúa la Autoridad Central (Fiscalía de la Nación – Unidad de Cooperación Judicial Internacional y extradiciones), y puede acompañar la copia de la resolución consultiva favorable a la extradición y la resolución suprema que concede la extradición,  aunque la certeza de la comunicación radica en sí en la misma Nota Verbal la cual como comunicación oficial del Estado Requerido está amparada por el Principio de Buena Fe,  de modo que es la Nota Verbal en si la que acredita que se ha concedido la extradición.

A diferencia de la Nota que presenta y solicita formalmente la extradición, en la cual el expediente de extradición es el sustento de la petición (porque va a generar un proceso extradicional), al conceder la extradición, la Nota que comunica la decisión no está acompañada del expediente judicial que sirvió para concederla.

 En el caso de la notificación que se ha concedido la extradición no es necesario que se acompañe el expediente que la sustentó y no habría razón para adjuntarlo puesto que la decisión del órgano judicial  del Estado requerido no es revisable por el órgano judicial del Estado requirente: hacerlo importaría una violación al Principio de Soberanía Jurídica del Estado Requerido y una inaceptable injerencia en la decisión soberana de este Estado.

Distinto es el caso de la sustentación del motivo para acceder o negar la extradición que no tiene tratamiento uniforme en los Tratados ya que algunos no lo exige y en otros sí. En estos casos la sustentación se complementa con la resolución judicial que declara procedente o concede la extradición, pero jamás con el expediente que la sustentó porque el proceso judicial interno es solo y únicamente de competencia del Estado requerido.

Para que la Nota Verbal que comunica que se ha concedido la extradición sea  válida y ejecutable basta con el cargo de recepción de la Cancillería, que marca a su vez la fecha de inicio del plazo de presentación de garantías o de ejecución. No hay otra formalidad legal más que la sola entrega de la Nota Verbal.

Comunicación a interpol

La comunicación a INTERPOL obedece a los siguientes motivos:

En caso de denegatoria de  extradición.- Si bien la denegatoria solo surte efecto en el país que niega la extradición, pero no afecta  la persecución a nivel mundial, es necesario que se comunique a la OCN Interpol local para efectos de evitar una nueva detención (salvo que se trate de una denegación por motivos formales y que por lo tanto se pueda volver a presentar la extradición).

En caso de conceder la extradición-  Se debe comunicar la concesión de extradición para que la OCN INTERPOL pueda planificar la ejecución dela extradición dentro del plazo, estableciendo las coordinaciones correspondientes para una ejecución de extradición sin sobresaltos.

La cosa juzgada extradicional

La cosa juzgada extradicional  opera cuando se ha decidido definitivamente la demanda de extradición pero por cuestiones de fondo. Esto significa que no puede admitirse un nuevo pedido sobre los mismos  hechos y lógicamente un nuevo pedido de detención preventiva. Esto trae como consecuencia la necesidad que se comunique a la OCN Interpol local sobre la denegatoria para evitar una nueva detención explicando con suficiente claridad si se trata de una denegatoria por cuestiones de fondo.

Si se trata de defectos de forma se puede volver a solicitar la extradición.

Huapaya Olivares A. comenta que nuestra legislación “(…)  permite que opere la cosa juzgada extradicional si es que se denegó una anterior extradición. Otra aplicación es cuando no se ejecuta una extradición con el correspondiente traslado del extraditable. De suceder ello ya no se acepta un segundo pedido.” (En: http://www.oas.org/juridico/Mla/sp/per/sp_per_MAR_LEG_EXTR_PERU.pdf)

Cezón González C.  (2003) explica  sobre el particular “firme en fase jurisdiccional un auto declarando improcedente la extradición por razones de fondo (mínimos penológicos o punitivos, prescripción,  delito político o militar, finalidad desviada –cláusula de discriminación- vulneración indirecta de derechos fundamentales , enjuiciamiento por tribunal de excepción, insuficiencia de garantías en caso de pena de muerte, enfermedad, minoría de edad,  (…) es claro que no puede caber una repetición de imposibilidad de un segundo proceso sobre lo mismo” (p.  indefinida de procesos sobre el mismo objeto, por lo que tendría que ser rechazada cualquier ulterior pretensión extradicional contra la misma persona y por el mismo hecho o para cumplimiento de la misma condena de modo que la resolución judicial de improcedencia basada en razones de fondo debe producir el efecto  de cosa juzgada material, de imposibilidad de un segundo proceso sobre lo mismo  (p. 265)

Hay una tercera posibilidad: que se trate de una denegatoria por incompetencia (razón de fondo) la cosa juzgada extradicional solo opera contra el primer Estado al que se le denegó  la extradición por ese motivo, pero no se aplica la cosa juzgada para el Estado que puede solicitar la extradición acreditando su competencia.

Traslado del reclamado

Se utiliza el plazo que figure en el Tratado y a falta de éste el de 30 días a que se refiere el artículo en comentario

El plazo comienza a correr a partir de la comunicación oficial.

Si transcurre el plazo y no se puede ejecutar el traslado del extraditable, se debe informar esta situación y solicitar a la Autoridad Central un plazo ampliatorio. Este plazo adicional se concede por quince días.

Vencidos los plazos sin ejecutar el traslado del extraditable,  se asume que no hay interés  en el Estado requirente, y siendo el interés  de este Estado el motivo para prestar la cooperación (y con ello la privación de libertad), la consecuencia  lógica que el extraditable recupere la libertad y al haber incurrido en mora procesal, el Estado requirente no podrá reiterar la demanda de extradición.

Gastos operativos

Los gastos del transporte nacional del Extraditado corren a cuenta del Estado requerido, ello por la sencilla razón que está ejerciendo su jurisdicción en la custodia del extraditable. Sin embargo, cuando se entrega al extraditable para su traslado al Estado requirente, los gastos son asumidos por éste.  

BIBLIOGRAFIA

Cezón González Carlos (2003)  Derecho Extradicional.  Editorial Dykinson.  Madrid, España

Huapaya Olivares Alberto: Marco Legal De La Extradición En El Perú. Publicado en:

www.oas.org/juridico/Mla/sp/per/sp_per_MAR_LEG_EXTR_PERU.pdf

Huapaya Olivares Alberto (2010) El nuevo régimen extradicional peruano. Instituto de Defensa y Desarrollo Social, Lima, Perú.

Jara Roncati Eduardo (1989)  La Función Diplomática. PNUD – CEPAL. Proyecto de Cooperación con los Servicios Exteriores de América Latina. Santiago, Chile

Ministerio de Relaciones Exteriores (2015). Los 28 términos diplomáticos más usados. Perú. En: http://www.rree.gob.pe/elministerio/Documents/Glosario_de_Terminos_Diplomaticos.pdf

Puente Egido José (2000). La extradición, problema complejo de cooperación internacional en materia penal. Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED N° 15.

Valle Riestra Javier (2004) Tratado de la Extradición. Volumen I. Editores Importadores S.A. Lima, Perú.

Detención Preventiva con fines de extradición activa

Álvarez Cozzi C.(2015) al tratar el tema del arresto preventivo advierte: “ Vieira y García Altolaguirre, ("Extradición", edición FCU, 2001, pág. 61) afirman que una solicitud de entrega, sin haberse previamente pedido la detención provisional de la persona que se piensa reclamar es impensable y por otra parte es la práctica diaria. Y citando a Ulveling aseguran que la demanda de extradición es ineficaz sin el arresto provisorio y que éste es el preámbulo necesario para el éxito de la extradición.” El mismo autor menciona: “ Ello es tan así que quienes tenemos experiencia cooperacional internacional en materia penal sabemos que una demanda de extradición sin obtener el arresto preventivo resulta generalmente frustrada”.

Sin embargo una situación es la detención preventiva con el catálogo de delitos de 1890, fecha de publicación del libro de Auguste Ulveling y otra es el presente siglo con una considerable  aparición de delitos y otras formas de criminalidad que viene apareciendo.

Años antes Vilariño Pintos E. ( 1984) comentó: “la práctica generalizada, aunque sea por vía de la excepción en caso de urgencia, es la de solicitarse, por el Estado requirente, la detención del extraditurus antes de la formalización de la demanda, anunciando la subsiguiente presentación de la misma y la existencia de documentos en su apoyo.

La detención preventiva o provisional es así, en la mayoría de los casos, la primera petición que se tramita al Estado requerido en un procedimiento de extradición. Tal petición podrá hacerse por vía diplomática formal o a través de ella utilizando otros medios, como los telegráficos, o bien directamente por los ministerios de justicia o los tribunales competentes, también por cualquier medio urgente; en todo caso, habrá de ser un medio aceptado por el Estado requerido que, en principio, deberá ser de los que dejen constancia escrita, por lo que quedará excluido el teléfono, pero habría que considerarse incluida la informática ­aunque mejor sería una referencia expresa en la legislación y en los tratados­ cuando con el sistema utilizado quede constancia de la petición, en algún tipo de soporte.” (p. 133)

El mismo autor precisa: “La regulación de la detención preventiva sólo indirectamente se ocupa, en cambio, del momento· a partir del cual se han de contar los plazos para la formalización de la solicitud de extradición, ya que, en realidad, estos plazos son fijados en función de la duración máxima que puede tener tal detención, de modo que si en ese tiempo no se presenta la solicitud formal, se procederá a la puesta en libertad del detenido; por ello, también, cuando se señala el momento en que comienza el transcurso del plazo, éste suele ser el de la fecha de detención del reclamado y no el de la solicitud de la misma” (p. 134)

A la par de la práctica constante de pedir una detención preventiva, se comenzó a cuestionar el uso indiscriminado y sin mayor sustento de ésta medida, que podría ser inclusive contraproducente si es denegada porque alertaría al extraditable.

Huapaya Olivares A. (2010) remarcó: “Como lo señala el Manual de Tratado Modelo de Extradición, la solicitud de detención está concebida para “situaciones en que es urgente detener a la persona reclamada (…)pero no se dispone de tiempo suficiente para reunir todos los documentos requeridos (…) para una solicitud oficial de extradición”

El mismo Manual recomienda: “En vista de la brevedad de los plazos y de lo embarazoso que sería para las autoridades que la solicitud de extradición no llegara después de haber detenido preventivamente a un persona, las peticiones de detención preventiva sólo deberían hacerse de ser absolutamente necesarias”(s/n)

Sin embargo hay otro aspecto que considerar: la evolución de la extradición cuyo estadío actual es la de una institución de cooperación judicial que se ejecuta con respeto a los derechos humanos, tal como lo reconoce la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (2015):  “Si bien los procesos de extradición son mecanismos de cooperación internacional entre Estados en materia penal, la Corte reitera que en los mismos deben observarse las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos, en la medida en que sus decisiones pueden afectar los derechos de las personas (supra párr. 119). En particular, en los procedimientos de extradición deben respetarse determinadas garantías mínimas del debido proceso, teniendo en cuenta los aspectos políticos y jurídicos de dichos procesos.” (Sentencia de 30 de junio de 2015. Caso Wong Ho Wing. p. 71)

La misma Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Milagro Sala señaló: “Además, recuerda que debe prevalecer el principio de la libertad del procesado mientras se resuelve sobre su responsabilidad penal, por lo cual la regla debe ser la libertad del procesado no su internamiento. La privación preventiva de la libertad es una medida excepcional que sólo debe otorgarse en la medida en que sea necesaria para el cumplimiento de fines procesales. Los Estados están en la obligación de sustituir las medidas privativas de libertad por medidas alternativas, tales como el arresto domiciliario, tobilleras, medidas de presentación o cualquier otra que permita la legislación interna, siempre que sea necesaria y proporcional para la consecución de los fines procesales.” (p. 17)

“Al respecto, la Corte estima pertinente recordar su jurisprudencia constante en esta materia, por la cual los únicos fines procesales que justifican una privación preventiva de la libertad son: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. Asimismo, este Tribunal ha destacado que el peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo en cada caso, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto. Conforme a su jurisprudencia, la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional” ( p. 18)

Bajo este panorama la detención preventiva es algo excepcional y por lo tanto debe ser probada. Aunado a ello, el esquema de la reforma es que la extradición sea la última ratio.

Este artículo, al igual que la norma derogada estaba diseñada en un sistema en el cual la extradición podría generarse de oficio (trámite interno para solicitar la extradición)

La modificación de este artículo es curiosa puesto que no obedece a la principal modificación introducida a la extradición y que es la que dispone que se inicie a petición de parte y no de oficio por el juez de la causa.

No hay coherencia entre la disposición que dispone la extradición como última ratio y este artículo, puesto que si se persigue el fin antes citado para evitar el uso indiscriminado de esta institución,  la reforma deja precisamente la causa del problema: la expedición de las órdenes de captura internacional por vía INTERPOL, librada de oficio por el juez de la causa.

El contrasentido de esta forma de diseñar una norma es que el Juez puede, de oficio, generar una orden de búsqueda y detención internacional que se convierte en una Notificación Roja de Interpol y luego en una detención preventiva, pero luego no puede formalizarla y depende de si el Fiscal o la Parte agraviada solicitan la extradición.

Si no se solicita la extradición, esa detención puede generar responsabilidad puesto que no tendría que haberse generado por cuanto el titular de esa facultad no es el juez sino las partes.

Una solicitud de detención preventiva se debe activar “Cuando la persona ha sido localizada y se tenga la sospecha de una posible fuga, procede pedir la detención preventiva del extraditable mediante un simple pedido el cual se va a fundamentar en decisión de prisión, con indicación del delito cometido y el compromiso de presentar el pedido formal de extradición en un plazo determinado” (Huapaya Alberto et al, 2006,  159)

El numeral 2 de este artículo establece la posibilidad de solicitar el mandato de detención preventiva conjuntamente con la demanda de extradición.

En realidad es una prevención sin mayor fundamento operativo. Compartimos la visión de  Vilariño Pintos E.(   ) “Si la extradición es un medio de cooperación entre los Estados en el ámbito de la asistencia judicial, cuya finalidad es la obtención de la entrega de la persona reclamada; obviamente, para ello, ésta ha de ser previamente detenida. En rigor, por lo tanto, la detención no es necesario que sea pedida en la demanda de extradición, por el Estado requirente, toda vez que el requerido procederá a la misma, a instancia de la autoridad competente, en 'el momento oportuno. (p. 133)

Los plazos establecidos en los Tratados bilaterales son los siguientes y se cuentan desde el día de la detención:

 

Pais	Nombre del Tratado	Entrada en vigencia	Plazo detención
Argentina	Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República Argentina	19/07/2006	60 días
Bélgica	Convención de Extradición y Declaración Adicional entre Perú y Bélgica	23/10/1890	3 meses
Bolivia	Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República de Bolivia	03/03/2010	60 días
Brasil	Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República Federativa del Brasil	30/06/2006	60 días
Chile	Tratado de Extradición entre el Perú y Chile	15/07/1936	2 meses
China	Tratado entre la República del Perú y la República Popular China sobre Extradición	05/04/2003	60 días
Colombia	Acuerdo entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Colombia modificatorio del Convenio Bolivariano de Extradición firmado el 18 de julio de 1911	16/06/2010	90 días
Corea del Sur	Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República de Corea	16/11/2005	50 días
Ecuador	Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República del Ecuador	12/12/2002	40 días
España	Tratado de Extradición entre la República del Perú y el Reino de España	31/01/1994	80 días
Estados Unidos de América	Tratado de Extradición entre la República del Perú y los Estados Unidos de América	25/08/2003	60 días
Gran Bretaña e Irlanda del Norte	Tratado de Extradición entre Perú y Gran Bretaña	20/05/1907	90  días
Italia	Tratado de Extradición entre el Gobierno de la República Italiana y el Gobierno de la República del Perú	07/04/2005	90 días
México	Tratado de Extradición entre la República del Perú y los Estados Unidos Mexicanos	10/04/2001	60 días
Panamá	Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República de Panamá	08/07/2005	60 días
Paraguay	Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República del Paraguay	29/11/2005	60 días
Uruguay	Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República Oriental del Uruguay	03/08/2012	45 días
El Salvador	Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República del Salvador	24/10/2015	60 días
República Francesa	Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República Francesa	27/01/2016	60 días

 

Necesidad de respetar los plazos para formalizar el pedido de extradición

La principal consecuencia es que la persona a extraditar quedaría en libertad, atendiendo al aparente desinterés del Estado requirente.

Además de ello, la inactividad para formalizar el pedido de extradición ante la existencia de una detención hace que pedido extradicional pierda legitimidad. Una jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nos ilustra al respecto:

 “El Tribunal Europeo observó que la detención del peticionario para su posterior extradición fue impuesta de conformidad con el derecho interno. Independientemente de ello, estimó que resultaba arbitraria y contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos ya que la privación de libertad bajo el artículo 5 (derecho a la libertad y a la seguridad) se encuentra justificada únicamente si el proceso se lleva a cabo con la debida diligencia. En tal sentido, el TEDH agregó que, si bien no debía examinar el procedimiento de extradición, resultaba necesario establecer si la duración de la detención excedió el plazo razonable para lograr el objetivo perseguido. En consecuencia, sostuvo que, ante períodos de inactividad de parte de las autoridades o falta de diligencia, la detención deja de estar justificada. A su vez, el tribunal destacó que, ante la existencia de procesos criminales pendientes, la persona sometida a extradición debe presumirse inocente, por lo que el estado requirente tiene la obligación de actuar con especial diligencia. El tribunal relató que, en el presente caso, la detención practicada con el objeto de extraditar al peticionario duró aproximadamente un año y medio. Expresó, además, que tuvieron lugar demoras sustanciales en diversos momentos del proceso. Por ejemplo, la primera audiencia ante la Corte de Apelaciones estuvo prevista para el 15 de diciembre de 2005, esto es, seis meses después del envío de la solicitud de extradición por las autoridades griegas. El TEDH sostuvo que los reclamos del peticionario dieron lugar a la dilación del proceso y, en consecuencia, a la extensión de su detención. Sin perjuicio de ello, aclaró que esa circunstancia no relevaba al Estado de responsabilidad por la demora injustificada del proceso.”( Sumilla. Caso Gallardo Sánchez v. Italia)

 

BIBLIOGRAFIA

Huapaya Olivares, Alberto, Garay Ibaceta Irma, Solís Canto Oscar (2006) Extradición. Teoría y jurisprudencia. Instituto de Defensa y Desarrollo Social, Lima, Perú.

Huapaya Olivares, Alberto  (2008)  Cuadro de Plazos para presentar el Cuaderno de Extradición luego de producida la detención preventiva. Blog Inter Consulta. En: http://ahuapayao.blogspot.pe/2008/05/cuadro-de-plazos-para-presentar-el.html

Vilariño Pintos, E.: "La extradición: Régimen Jurídico y práctica internacional", en Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, Servicio Editorial del País Vasco, 1984, pp. 103-137

https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/default.aspx

Caso Gallardo Sánchez v. Italia.  Tribunal Europeo de Derechos Humanos – TEDH. https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/Jurisprudencia/Forms/DispForm.aspx?ID=525&source=https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/Jurisprudencia/Forms/voces.aspx?voces=EXTRADICION