martes, 10 de enero de 2017

Breve comentario a las nuevas normas de extradición

El 29 de diciembre de 2016 se publicó el Decreto Legislativo Nº 1281 que modifica el Código Procesal Penal respecto al procedimiento de extradiciones y traslado de personas condenadas.

En esta primera entrega anotaremos algunos apuntes sobre algunas de las cosas buenas y los errores de la nueva legislación.

Las cosas buenas

1. Volvió al sistema de acreditar la causa probable en todos casos, con o sin tratado. Se trata de una sana práctica que le da seriedad al pedido y facilita la evaluación de legalidad que debe realizar el juez extranjero.

2. Elimina la posibilidad de detener preventivamente a una persona perseguida por la autoridad de un país limítrofe, fuera de los casos de la búsqueda internacional de Interpol y que no tenía ni sustento jurídico ni lógico, ya que los Tratados de Extradición firmados con nuestros vecinos no contempla esta posibilidad.

Los errores

1. El procedimiento de extradición contemplaba una audiencia de control de extradición a nivel del juzgado, esta audiencia tenía un estimado de dos horas de duración. En esta Audiencia se actuaban las pruebas que pudieran presentarse de modo que al elevarse a la Corte Suprema, esta instancia solamente se dedicaba analizar el contenido de legalidad de lo actuado, con la posibilidad de poder solicitar alguna actuación si consideraba que no estaba bien sustentado el expediente. La audiencia en la Corte Suprema generalmente tenía una duración estimada de quince minutos o un poco más para los informes orales que pudieran solicitarse, caso contrario-y como la mayoría de los casos, se dejaba la causa al voto.

Esto permitía que el expediente de extradición no demore en Corte Suprema, salvo la complejidad del caso.
El sistema que incorpora el D.Leg.1281 traslada esta Audiencia a la Corte Suprema y la denomina “Audiencia de Extradición” en contraposición a la “Audiencia de Control de Detención” que se efectúa en juzgado penal. En este caso, la Audiencia de Extradición ha pasado de ejecutarse a nivel del juzgado a desarrollarse a nivel de la Corte Suprema razón por la cual cada caso representará un incremento considerable en horas de atención, con lo que disminuirá el tiempo de atención para otros casos que se sometan a ese nivel.

La Audiencia de control de detención con fines de extradición (Artículo 521-A) es la que se desarrolla una vez que el extraditable este detenido y dice que de dictarse la detención preventiva, ésta no puede extenderse más allá del plazo razonable (Art. 521-A.3) contraponiéndose al art. 523.5 que dispone que la detención preventiva cesa si no se presenta la demanda formal de extradición en el plazo de sesenta (60) días.

2. Inicio del proceso de extradición

El proceso de extradición se inicia solamente con la presentación de la solicitud formal de extradición, las actuaciones anteriores se denominan detención preventiva ya sea por la detención por estar requisitoriado internacionalmente  por Notificación Roja de  Interpol o con el mandato de detención a mérito de una solicitud de detención preventiva con fines de extradición.

La detención preventiva no es más que una institución de emergencia. No es la forma ordinaria de iniciar el procedimiento de extradición.

Por consiguiente se inicia por la presentación de la solicitud formal de extradición ya sea porque se hace directamente o porque cumplió con formalizar el pedido luego de una detención preventiva ya sea que se haya generado a solicitud de Parte (Estado requirente)  o por mandato de captura registrado como Notificación Roja de Interpol.

El nuevo artículo 521 por consiguiente desconoce las cuestiones básicas de la institución de la extradición.

sábado, 25 de junio de 2016

LA EXTRADICIÓN

Traslado internacional de Personas Condenadas

Alberto Huapaya Olivares

Introducción

El Traslado de Personas Condenadas en una de las instituciones de la Cooperación Judicial Internacional que más hondo sentido humanitario tiene, porque permite al interno extranjero la posibilidad de lograr su resocialización a través de entorno social de origen.

El derecho a una nueva oportunidad que puede aspirarse a través de la posibilidad de cumplir su condena en su propio país es lo que motiva a los Estados a pactar entre si, para que cediendo parte de su soberanía jurídica, puedan permitir la ejecución de una condena que les es extraña y con la cual solo se vincula a través de su nacional.

A la actualidad, siguiendo las cifras oficiales del INPE, de tenemos 1832 internos,  de los cuales 1576 son varones y 256 son mujeres y vienen de diferentes partes del mundo con las vivencias que cada sociedad trae consigo. El Traslado de personas condenadas se convierte entonces  en una posibilidad de volver a su medio social y en él rehabilitarse.

El presente trabajo busca revisar los principales aspectos de esta institución. 

1.-  Marco histórico

El traslado internacional de personas condenadas es una institución que pertenece a la Cooperación Jurídica Internacional, la cual abarca también otras dos instituciones con mayor permanencia en el tiempo: La extradición y la asistencia judicial recíproca.

El traslado internacional de personas condenadas como institución es de época contemporánea, lo cual explica su escaso tratamiento doctrinal a diferencia de sus instituciones hermanas. 

Piompo Horacio D. (1991)  señala: “siendo la figura de eclosión más reciente su implementación técnica no cuenta todavía con una asentada doctrina en relación a sus elementos básicos” (p. 216) 

Un comentario parecido es el expresado por el brasileño Afonso de Faria M, (2013) quien dice: “Así las cosas, vimos más una vez que el instituto de traslado de condenados para el cumplimiento de condenas en su país de origen, se ve sí como un instituto penal con características especiales y propias, lo que hace merecer de un estudio más detallado por las doctrinas de derecho, cosa que como ya mencionado, no viene ocurriendo actualmente, infelizmente.”(s/p)

De igual manera Klein Vieira L. (2010) señala que “El traslado de condenados a su país de origen es un nuevo instituto que viene suscitando muchas dudas y problemas, una vez que está poco explotado en el ámbito doctrinario”(p. 92)

Sin embargo, en cuanto al devenir histórico, Klein  Viera L. (2010) citando a la profesora   brasileña Castilho, E (2008) señala que fue empleada por primera vez en el mundo, en 1951, “En esa fecha, se celebró entre Líbano y Siria el primer tratado específico sobre transferencia de presos civiles”(p.97)

Klein Vieira citando a Piompo refiere que:

“Diez años más tarde, es decir, a partir de 1961, en los convenios en materia de justicia celebrados entre Francia y sus ex-colonias africanas se insertaron cláusulas tales como la constante del artículo 29 del Acuerdo entre Francia y Costa del Marfil de 24/04/1961, cuyo texto establecía que la persona originaria de uno de los dos Estados contratantes condenada a una pena de prisión o a una pena más grave, a requerimiento del otro gobierno, debe ser remitida a las autoridades del Estado del cual es ciudadana.”(p. 97)


Señala que en nuestro continente el primer tratado de traslado de condenados fue entre los Estados Unidos de América y México, celebrado el 25.11.1976, el cual permitió a ciudadanos de uno u otro Estado cumplir las sentencia penales en su respectivo país (p.97)

En el caso peruano el primer Tratado fue el que se suscribió con los Estados Unidos de América denominado “Tratado entre la República del Perú y Estados Unidos de América sobre cumplimiento de condenas penales, suscrito el 06 de julio de 1979, es decir 3 años después del Tratado antes citado.

Al año siguiente, 22 de abril de 1980, se suscribió el Tratado con Canadá titulado “Tratado entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de Canadá sobre ejecución de sentencias penales.”


Los Congresos sobre  prevención del delito y tratamiento del delincuente y la transferencia de personas condenadas


En el año 1955 se celebra el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en el cual se aprobaron las “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos” 

Estas reglas ya refieren la necesidad que los internos se comuniquen con sus familias tanto por correspondencia como por visita. En cuanto a los internos extranjeros se dice:

Contacto con el mundo exterior 

37. Los reclusos estarán autorizados para comunicarse periódicamente, bajo la debida vigilancia, con su familiar y con amigos de buena reputación, tanto por correspondencia como mediante visitas. 

38. 1) Los reclusos de nacionalidad extranjera gozarán de facilidades adecuadas para comunicarse con sus representantes diplomáticos y consulares. 2) Los reclusos que sean nacionales de Estados que no tengan representación diplomática ni consular en el país, así como los refugiados y apátridas, gozarán de las mismas facilidades para dirigirse al representante diplomático del Estado encargado de sus intereses o a cualquier autoridad nacional o internacional que tenga la misión de protegerlos. 

39. Los reclusos deberán ser informados periódicamente de los acontecimientos más importantes, sea por medio de la lectura de los diarios, revistas o publicaciones penitenciarias especiales, sea por medio de emisiones de radio, conferencias o cualquier otro medio similar, autorizado o fiscalizado por la administración.”

Como se observa a los extranjeros se les reconoce el derecho a la visitar consular, derecho que fuera recogido luego en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, del 24 de abril de 1963, cuyo artículo 36 numeral 1 dice:

“1. Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que envía:

a) los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos;

b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado;

c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo nacional del Estado que envía que, en su circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir en favor del nacional detenido, cuando éste se oponga expresamente a ello.”

En el Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (año 1975) se debatieron las reglas mínimas, y ya el Grupo de Trabajo de Expertos sobre las Reglas Mínimas se referían como uno de los problemas vigentes: 

“d) la formulación de políticas y prácticas para facilitar  el regreso a su domicilio de delincuentes que cumplieran sentencia en el extranjero”  (p. 39)

En el Informe preparado por la Secretaría del  Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente se hace referencia al interés que despertó la propuesta de iniciar la preparación de métodos para facilitar el intercambio de reclusos

“289. Despertó considerable atención la propuesta de iniciar la preparación de métodos para facilitar el intercambio internacional de reclusos. Se sugirió que los acuerdos regionales, como los aprobados por el Consejo de Europa, podrían ofrecer una orientación provechosa. Se  sugirió asimismo la posibilidad de utilizar acuerdos bilaterales para poner a prueba la eficacia de esos procedimientos. No obstante, algunos participantes observaron que quizás las leyes de sus respectivos países no permitiesen tales soluciones.

Otros señalaron que el intercambio de delincuentes en régimen de libertad vigilada o de libertad condicional podría ser el punto de partida, e instaron a los Gobiernos a que consideraran la posibilidad de celebrar acuerdos bilaterales a ese respecto. Además, varios participantes sugirieron la conveniencia de que se alentase a la Secretaría de las Naciones  Unidas a elaborar un sistema mediante el cual se pudiesen celebrar debates multilaterales y preparar un proyecto de convención. Un participante informó que en la legislación de su país se preveía el intercambio de presos en forma condicional.”(p. 40)

El Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente de 1980,  elabora las “Directrices para la facilitación del regreso de las personas convictas de un delito en el extranjero a su domicilio para cumplir allí su sentencia.”

Estas directrices  concluyen en un modelo básico:

c- Modelo para los principios rectores de las Naciones Unidas

69. Al preparar un modelo de principios rectores de las Naciones Unidas para el traslado de reclusos extranjeros quizás convenga remitirse a la evaluación general de los instrumentos existentes antes señalados.  Por lo tanto, los principios básicos que el Congreso tal vez desee incorporar en un modelo de esta naturaleza podrían incluir provisionalmente los siguientes:

a)  Principios generales:

i)   La rehabilitación social del delincuente deberá promoverse facilitando el regreso al país de su domicilio, a fin de que cumplan allí sus sentencias, de las personas condenadas por delitos en el extranjero»

ií)   Este objetivo puede lograrse recurriendo a una cooperación internacional basada en el principio del respeto a la soberanía y a la jurisdicción nacionales ;

iii)   con este fin, tal vez los gobiernos deseen considerar favorablemente la posibilidad de emplear los siguientes principios rectores dentro del marco de la legislación o práctica nacionales y de sus relaciones internacionales

b)- Traslado voluntario:

i)   Las personas que hayan sido condenadas en el territorio de un Estado Miembro (Estado sentenciador), podrán solicitar su traslado al territorio de otro Estado Miembro (Estado administrador) para cumplir allí la pena de privación de la libertad que se le hubiere impuesto»

ii)   La solicitud de traslado podrá ser presentada por el Estado sentenciador y por el Estado administrador)

ill)   El traslado sólo podrá realizarse con el consentimiento del condenada. Si por razones de salud mental de la persona de que se trate se estima que no está en condiciones de indicar libremente su voluntad; podrá autorizar el traslado cualquier representante o defensor autorizado.

c)  Otros requisitos:

i)   Las personas sentenciadas sólo podrán ser trasladadas a su país de origen o a aquel en que tengan domicilio ordinarlo.

il)   El delito en que se base toda solicitud deberá ser  punible con la pena de privación de libertad en virtud de la legislación de los Estados sentenciador y administrador)

iil)   La sentencia deberá ser definitiva y encontrarse ejecutoriada!

iv) En el momento de recibirse la solicitud, la persona sentenciada deberá seguir cumpliendo su pena de privación de libertad en el Estado sentenciador por un lapso mínimo establecido)

v)   El traslado jamás podrá agravar la situación legal del sentenciado. La pena podrá rebajarse pero nunca aumentarse.

vi) El sentenciado que haya sido trasladado para el cumplimiento de una pena no podrá ser  juzgado en el Estado administrador por el mismo delito en que  recaiga la pena por cumplir.

El Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente  elabora el “Proyecto de Acuerdo Modelo sobre el Traslado de Reclusos Extranjeros”, destinado a ser un texto que facilite la negociación de tratados de esta materia y en donde encontramos la institución ya más delineada.

El Proyecto lo presenta como un acto de cooperación judicial en materia penal.  El Preámbulo dice: “Deseosos de fomentar la cooperación mutua en materia de justicia penal” y hace hincapié en las dos vertientes de la cooperación: a) “promover los fines de la justicia”, y, b) “la reinserción social de las personas condenadas”, la promoción de los fines de la justicia que corresponde a la asistencia judicial y a la extradición, y la reinserción social que corresponde a la transferencia de sentenciados.

El proyecto señala que para lograr la reinserción social “ (…) es necesario dar a los extranjeros privados de su libertad como resultado de la comisión de un delito la posibilidad de cumplir la condena dentro de su propia sociedad” y el modo de ejecutar ese fin es “trasladar a los reclusos extranjeros a sus propios países”(p.58)

La creación doctrinal de esta nueva institución se cimenta con lo que el Proyecto denomina “Principios Generales” y que son los que a la actualidad informan esta institución.

a. Principio de la Reinserción social.

b. Principio del respeto mutuo a la soberanía y jurisdicción nacionales.

c. Principio de mayor cooperación.

d. Principio de la doble incriminación.

e. Principio Rogado.

f. Principio de la voluntad.

g. Principio de respeto a la legislación interna de los Estados.

Asimismo establece requisitos básicos:

a. Que la sentencia sea firme y definitiva.

b. Periodo mínimo por cumplir.

c. Garantía del no bis in idem.

d. El traslado sólo podrá efectuarse sobre la base de una sentencia definitiva


Los Convenios internacionales sobre traslado de personas condenadas


El Convenio de Estrasburgo sobre traslado de personas condenadas

El  21 de marzo de 1983 se firma el Convenio sobre traslado de personas condenadas, hecho en Estrasburgo.  Conforme al Consejo de Europa son Estados Partes de este Convenio: Albania, Alemania, Andorra, Armenia, Austria, Azerbaiyán, Belgica, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Chipre, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Hungría, Iceland, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Moldovia, Mónaco, Montenegro, Netherlands, Polonia, Portugal, Rumania, Rusia, San Marino, Serbia, Eslovaquia, Eslovenia, España, Suiza , Suecia, República de Macedonia,Turquía, Ucrania, Reino Unido,  

De igual manera: los siguientes Estados no miembros del Consejo de Europa: Australia, Bahamas, Bolivia, Canadá, Chile, Costa Rica, Ecuador, Honduras, Israel, Japón, Corea, Mauritania, México, Mongolia, Panamá, Filipinas, Tonga, Trinidad y Tobago Estados Unidos de América, Venezuela. 

El Perú no es Parte de este Convenio.

La Convención Interamericana para  el cumplimiento de  Condenas Penales en el Extranjero


Diez años después, el 9 de julio de 1993, se firma en la ciudad de Managua, República de Nicaragua, la Convención Interamericana para  el cumplimiento de  Condenas Penales en el Extranjero.

Son Estados Parte de esta Convención: Arabia Saudita, Argentina, Belice, Brasil, Canadá, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, India, Kazakstán, México Nicaragua, Panamá, Paraguay República Checa República Eslovaca Uruguay y Venezuela.


Acuerdo sobre traslado de personas condenadas entre los Estados Parte del MERCOSUR


El acuerdo fue adoptado por los Ministros de Justicia en la XX Reunión de Ministros de Justicia que tuvo lugar en Montevideo, en noviembre de 2003, y enmendado en la XXI Reunión de Ministros de Justicia celebrada en Buenos Aires en junio de 2004 

Respecto al Acuerdo sobre traslado de personas condenadas entre los Estados Parte del MERCOSUR y la República de Bolivia y la República de Chile. Son Estados Parte: La República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay. 

Para su aplicación el tratado reclama las siguientes condiciones:

1.- Que exista condena impuesta por sentencia judicial definitiva y ejecutoriada.

2.- Que el condenado otorgue su consentimiento expreso al traslado, preferentemente por escrito o por otros medios fehacientes, habiendo sido informado previamente de las consecuencias legales del mismo.

3. - Que la acción u omisión por la cual la persona haya sido condenada configure también delito en el Estado receptor. A tales efectos no se tendrán en cuenta las diferencias que pudieren existir en la denominación del delito.

4. - Que el condenado sea nacional o residente legal y permanente del Estado receptor.

5. - Que la condena impuesta no sea de pena de muerte o de prisión perpetua. En tales casos el traslado sólo podrá efectuarse si el Estado sentenciador admite que el condenado cumpla una pena privativa de libertad cuya duración sea la máxima prevista por la legislación penal del Estado receptor, siempre que no sea prisión perpetua.

6. - Que el tiempo de pena por cumplir al momento de presentarse la solicitud sea de por lo menos 1 (un) año.

Los Estados partes del presente Acuerdo podrán convenir el traslado aun cuando la duración de la pena por cumplir sea inferior a la prevista en el párrafo anterior.

7. - Que la sentencia de condena no sea contraria a los principios de orden público del Estado receptor.

8.- Que tanto el Estado sentenciador como el Estado receptor den su aprobación al traslado.

Los antecedentes en Europa


Según el “LIBRO VERDE sobre la aproximación, el reconocimiento mutuo y la ejecución de penas en la Unión Europea” se puede considerar algunos Tratados:

Convenio Europeo del Consejo de Europa sobre la validez internacional de las sentencias penales de 28 de mayo de 1970


El Libro Verde refiere: “El Convenio Europeo del Consejo de Europa sobre la validez internacional de las sentencias penales, celebrado el 28 de mayo de 1970,73 ha sido ratificado por quince de los cuarenta y cinco miembros del Consejo de Europa. Entró en vigor el 26 de julio 1974. Once Estados miembros de la Unión han firmado este Convenio,74 cinco lo han ratificado.75 Se han formulado numerosas reservas por la mayoría de las Partes Contratantes en cuanto a la aplicación de este Convenio. El Convenio se aplica a las penas privativas de libertad.” (p. 37)

“De conformidad con este Convenio, el Estado de condena solamente podrá pedir de otro Estado contratante la ejecución de la sanción si se cumple una o más de las condiciones enumeradas en el artículo 5: 

a) si el condenado tiene su residencia habitual en el otro Estado, b) si la ejecución de la sanción en el otro Estado pudiese mejorar las posibilidades de rehabilitación social del condenado, c) si se trata de una sanción privativa de libertad que pudiera ejecutarse en el otro Estado como consecuencia de otra sanción privativa de libertad que el condenado sufra o deba sufrir en dicho Estado, d) si el otro Estado es el Estado de origen del condenado y ya se ha declarado dispuesto a encargarse de la ejecución, o e) si estima que no está en condiciones de ejecutar él mismo la sanción, aunque recurra a la extradición y que el otro Estado sí lo está. Además la resolución pronunciada en el Estado requirente debe ser firme y ejecutiva y la infracción por la que se haya impuesto la sanción debe constituir también una infracción según la legislación del Estado requerido”


Convenio entre los Estados miembros de las Comunidades Europeas sobre la ejecución de las condenas penales extranjeras de 13 de noviembre de 1991


Continuando con el Libro Verde: Ocho Estados miembros78 de las Comunidades Europeas firmaron el 13 de noviembre de 1991 un Convenio sobre la ejecución de las condenas penales extranjeras,79 que nunca ha sido ratificado por ninguno de los Estados miembros, por lo que nunca ha entrado en vigor. En las relaciones entre Estados miembros que sean Partes contratantes del Convenio Europeo sobre el Valor Internacional de las Sentencias Penales, el Convenio de 1991 estaba destinado a aplicarse en la medida en que complete las disposiciones de aquél o facilite la aplicación de los principios que aquél recoge (artículo 20)” 

Este Tratado previó : En caso de que se haya aceptado la transmisión de la ejecución de una condena a una pena de privación de libertad, las autoridades competentes del Estado de ejecución deberán bien ejecutar la pena impuesta en el Estado de condena - en forma inmediata o en virtud de decisión judicial-, bien convertir la condena, en virtud de un procedimiento judicial o administrativo, en una decisión del Estado de ejecución, de forma que se sustituya la pena impuesta en el Estado de condena por una pena contemplada en la legislación del Estado de ejecución para la misma infracción”

Tratado de 26 de septiembre de 1968 entre Bélgica, los Países Bajos y Luxemburgo sobre la ejecución de las resoluciones judiciales dictadas en materia penal


Otro antecedente es este Tratado que se refiere a la ejecución de las resoluciones represivas entre los Estados miembros del Benelux. Es aplicable a las condenas a penas privativas de libertad o medidas privativas de libertad, a las condenas a multas o al decomiso, a las condenas en las que se imponga la privación de derechos y a las resoluciones judiciales que se pronuncien exclusivamente sobre la culpabilidad.

El Tratado prevé que una condena impuesta en un Estado contratante sólo podrá ejecutarse en otro Estado contratante si el hecho que en la misma se reprima es constitutivo de infracción en este Estado o se menciona en una lista establecida de conformidad con el Tratado.”


2.-  Marco conceptual


Piompo, H (1991) al escribir sobre el tema remarca:

“En una apreciación primaria y desprovista de matices, cabe entender por transferencia internacional de condenados la entrega de un sentenciado a pena privativa de libertad que el Estado que ha dictado la respectiva condena hace al Estado de la nacionalidad o residencia permanente del condenado -sea a requerimiento del sentenciado, sea a iniciativa de cualquiera de los países interesados - para que la condena pronunciada se cumpla en establecimientos carcelarios del último Estado con la finalidad de evitar los efectos negativos de la extranjería o la falta de arraigo territorial en el periodo ejecutivo de la sanción.”(p. 217) 

Para Piombo esta institución si bien tiene un hondo sentido humano, pues se invoca la readaptación, las causas pueden ser varias:

“Si bien uno de los dos motivos invocados para sustentar la plasmación normativa del instituto era la mejor readaptación social del condenado, no fue éste, oficialmente mencionado como factor causal, el que en realidad impulsó el primer ensayo de lo interpretado inicialmente como "un nuevo tipo de extradición"46, que actuaba "post sentencia" y que a la postre se denominó "transferencia de condenados"47. Es del caso recordar que a partir de 1961, en los convenios de cooperación en materia de justicia celebrados entre Francia y sus ex-colonias africanas, se insertaron cláusulas como la contenida en el artículo 29 del Acuerdo entre Francia y Costa del Marfil del 24/4/1961, cuyo texto dispone: "Todo ciudadano de uno de los dos Estados contratantes condenado a una pena de prisión o a una pena más grave, a requerimiento de uno Q del otro gobierno, debe ser remitido a las autoridades del Estado del cual es ciudadano. Los gastos de la transferencia estarán :a cargo del Estado demandante.”(p.223)

Klein Vieira L.(2010) escribió a su vez, que:

“A partir de las contribuciones arriba mencionadas, verificase que el traslado o transferencia de condenados, como nuevo instituto en materia de ejecución de sentencia penal extranjera, tiene como objeto principal el cumplimiento de pena privativa de libertad. Empero, como bien advierte la doctora Ela Wiecko V. de Castilho, el objeto de la transferencia también comprende:"vigilancia, liberdade condicional, antecipada ou vigiada, condenacáo condicional (Solivia); suspensáo condicional da pena e liberdade condicional, antecipada ou vigiada (Argentina); suspensáo condicional da pena, liberdade” (p. 94)

Prosiguiendo con Klein Vieira L. (2010) “El   instituto del traslado de condenados a su país de origen, sea éste el de la nacionalidad o el del domicilio o residencia habitual, es una especie de ejecución de sentencia penal extranjera que se constituye en una reciente forma de cooperación penal internacional, con objetivos humanitarios relacionados, principalmente, a la rehabilitación social del condenado, después del cumplimiento de la pena, en la medida que facilita al sentenciado el acercamiento a su familia, a sus orígenes, a sus costumbres.”



En general podemos decir que “Es el acto por el cual el Estado que impuso una sentencia condenatoria a una persona permite que ésta, previa su solicitud, pueda cumplir su condena en el Estado del cual es nacional” 

Es un acto de cooperación penal internacional, en el cual va a obrar la voluntad de un Estado para que la condena impuesta pueda ser cumplida en otro país porque así lo solicita el interno y así accede el Estado. No necesariamente puede ser una condena privativa de libertad efectiva la que amerite este acto, puesto que las condenas provisionales limitan también la libertad de circulación del condenado y por ende le va a impedir volver a su país


Elementos del concepto


Elementos principales

Son tres: 

1.- El Estado Trasladante o Estado de Condena.

2.- El Estado Receptor o Estado de Ejecución; y,

3.- El interno o reo.

Estado Trasladante: es el Estado que haciendo uso de su soberanía jurídica impone una sentencia condenatoria a una persona que ha vulnerado el orden jurídico.

Se le conoce también como Estado de Condena.

En los Tratados se le señala como: «La Parte que impuso la condena y desde la cual la persona será trasladada».

Estado Receptor: es el Estado del cual es nacional el condenado y al cual será trasladado para efectos de seguir cumpliendo la parte que le corresponda de su condena. 

En los Tratados generalmente se le describe como: «la Parte a la cual será trasladada la persona condenada para continuar el cumplimiento de la pena dictada en el Estado Trasladante.»

Interno: es la persona condenada que solicita cumplir su condena en su país de origen. Debe tratarse de una condena a una pena o medida de seguridad privativa de libertad, que se encuentra debidamente consentido o ejecutoriada.

En los Tratados se le llama también «persona condenada», así por ejemplo en el Tratado suscrito con Argentina se dice: «Persona Condenada», designará a una persona que cumpla una condena impuesta por sentencia consentida o ejecutoriada, es decir, no sujeta a posterior impugnación. Igual tendencia se observa en los Tratados con Bolivia, Ecuador, Italia.

En otros Tratados se le denomina «reo», como en los Tratados con Estados Unidos de América15, Canadá, España.

En el tratado con los Estados Unidos de América , en  el Artículo V inciso 3, se lo denomina inclusive como  “prisionero”'


Elementos concurrentes

La Voluntad y consentimiento

Huapaya A.(s/f) refiere al tratar el tema de la voluntad:

“La concurrencia de una triple voluntad es la característica distintiva de esta institución en la cual se va a generar obligaciones entre Estados a partir de un caso particular. Esta voluntad es la que genera el procedimiento y condiciona su validez; sin embargo no tiene poder ilimitado, por no poder ir más allá de los límites fijados por el derecho interno de cada Estado y que se traduce en las causales de denegación comunes a la mayoría de tratados y aplicables también en los casos de concesión por el Principio de Reciprocidad.

La triple voluntad corresponde a:

Voluntad del Interno: El interno debe solicitar su traslado. No procede el traslado de oficio.

Voluntad del Estado Trasladante: El Estado Trasladante por ser quien sufrió las consecuencias del delito debe manifestar su voluntad y expresar su consentimiento al traslado. Es parte de su soberanía.

Voluntad del Estado Receptor: Se encargará de vigilar y hacer cumplir la sentencia impuesta por el Estado Trasladante, por lo tanto debe tener la voluntad de hacerse cargo de su nacional.

En los Tratados, generalmente se usa esta fórmula:

“ 2. Una persona condenada en el territorio de una Parte, podrá, con arreglo a lo dispuesto en el presente convenio, ser transferida a la otra Parte para cumplir la condena que se le haya impuesto. Con tal fin, podrá expresar, bien al Estado remitente o bien al Estado receptor, su deseo de que se lo transfiera en virtud del presente instrumento internacional.”(Tratado con Ecuador)

De igual manera se emplea esta fórmula tratándose de la expresión de voluntad e los Estados:

“Que el Estado remitente y el Estado receptor manifiesten expresamente su acuerdo con la transferencia.”

Cosa juzgada

Prosiguiendo con Huapaya A. (s/f) :

“El procedimiento ha de estar concluido. Esto significa que no queden pendientes recursos impugnativos sin resolver. Esto no incluye al recurso extraordinario de revisión.

Esta es una exigencia de todos los Tratados. Es decir, se debe tratar de un proceso penal que ha concluido con una condena la misma que ha quedado consentida o ejecutoriada, de manera tal que solamente nos encontramos en el estado de ejecución de sentencia.

No debe considerarse como recurso impug¬nativo -no lo son indudablemente- las peticiones de beneficios de semilibertad, liberación condicional o las peticiones de indulto.

Esta disgregación que parece tan simple a primera vista no lo es en realidad. Cuando se trata de beneficios penitenciarios que deba otorgar la autoridad penitenciaria no hay mayor problema de interpretación, sin embargo cuando estos beneficios tienen por características que su concesión es judicial (semilibertad o la liberación condicional) pudiera presentarse el problema se tenga que esperar la decisión judicial. En realidad lo más conveniente es esperar la resolución del Juez por que la ejecución de la condena en el estado Receptor va a ser efectiva en las mismas condiciones que en el Estado trasladante, razón por la cual es preferible esperar la concesión de la semi-libertad o la liberación condicional.”

Reserva de Jurisdicción del Estado trasladante:

 El Estado que dictó la sentencia mantiene jurisdicción en este extremo. La sentencia no puede ser modificada, y mantiene la facultad del indulto, la amnistía y la conmutación de la pena.

Carrasco Gabriel M.(2009) refiere: 

“La reserva de jurisdicción implica según nuestra legislación que las condenas impuestas por nuestros tribunales no pueden ser modificadas ni reformadas si no es por los mismos órganos jurisdiccionales que la impusieron.

Al aceptar el traslado de un condenado por sus tribunales, el Estado solo acepta el cambio de lugar de la ejecución de la sentencia condenatoria más no así acepta renunciar a su jurisdicción la que permanece con dicho Estado hasta el último día de cumplimiento de la sentencia. Hay que tener siempre presente que "el hecho de aprobar la transferencia de una persona condenada no significa que el Estado trasladante renuncie a su jurisdicción. Esta se mantiene, de manera tal que la sentencia impuesta no puede ser variada si no es por acto del propio poder jurisdiccional del Estado Trasladante"

Ello significa, siguiendo a tratadistas como el profesor Diez Picazo que "la potestad jurisdiccional esta constitucionalmente reservada al Poder Judicial comprendiéndose los juzgados y tribunales los cuales sólo pueden ejercer dicha potestad"

Se le conoce también como "Principio de Exclusividad"

Como lo remarca una sentencia expedida por la Sala Constitucional del Poder Judicial de Costa Rica: "Este precepto constitucional también enuncia el núcleo duro de la función materialmente jurisdiccional, la cual le corresponde ejercer, privativa y exclusivamente, a ese Poder de la República a través de las diversas Salas de la Corte Suprema de Justicia, los tribunales y juzgados que establezca la ley" para concluir que "De este modo, el principio de reserva de jurisdicción significa que los tribunales han sido instituidos, exclusivamente, para ejercer esa función material, a través del dictado de sentencias con fuerza de verdad legal para dirimir una controversia o litigio entre las partes -extremo que no excluye la terminación anormal o anticipada de los procesos a través de otro tipo de resoluciones- y de su debida ejecución”.


Naturaleza


El criterio humanitario

El Manual de Buenas Prácticas Penitenciarias,   señala: 

“Los presos extranjeros son un grupo particularmente vulnerable, puesto que no tienen acceso a los familiares y la red de apoyo de que disponen los otros presos. Esto se acentúa más aún, cuando los presos no hablan la lengua del país en donde se encuentran recluidos. Por estas razones, los reclusos extranjeros pueden ser reacios a reclamar en contra del mal tratamiento en el recinto penal. Los presos extranjeros detenidos por razones de inmigración, pueden mostrar aún más reticencia por temor a ser deportados. Se debe hacer notar a los funcionarios penitenciarios la necesidad de apoyar a esta categoría de presos, escuchando con simpatía cualquier queja que puedan tener.” (pp.43 -44)

Se trata de una institución de hondo contenido humanista, pero además del factor humano también puede presentarse diversas situaciones que la pueden justificar.

Un documento de trabajo del Sexto Congreso señala: 

54. Son muchas  las  razones por  las cuales  la comunidad  internacional procura actualmente hacer que los presos extranjeros cumplan sus condenas en sus países de origen. Si la reinserción en la sociedad es uno de  los principales objetivos de los sistemas correccionales, tiene poco sentido procurar integrar a un prisionero extranjero en una  sociedad que  le es extraña.     Además,   una persona declarada culpable que cumple  su condena en un país   extranjero muchas veces  sufre mayores penurias que  otros reclusos.     Si el encarcelamiento supone verse  apartado en gran medida de  la comunidad,   un detenido extranjero se  ve  doblemente  aislado del mundo exterior,  dado que tiene menos oportunidades que  los demás presos de comunicarse con otras personas.     El preso extranjero a menudo no conoce el  idioma del país, suele  estar acostumbrado a diferentes modelos de comportamiento y,  en consecuencia,  no puede adaptarse  fácilmente  a la mentalidad y  al estilo de vida de   los nacionales.     Además,  puede  suceder que otros reclusos y las  autoridades de  la cárcel traten  de manera discriminatoria a  los presos extranjeros.

55.     Aunque   la preocupación por la difícil situación de los  presos extranjeros es la principal de  las consideraciones  subyacentes en  los presentes esfuerzos encaminados  a facilitar el  intercambio  internacional de presos, los Estados que participan en el  intercambio pueden,  además,   tener  intereses distintos y,  a veces, en pugna.  El Estado desde el cual ha de trasladarse al delincuente puede tener interés en entregar al penado en la medida en que su traslado pueda evitar problemas en la institución penal; además, los Estados en los que hay un hacinamiento en las cárceles pueden considerar ventajosa toda oportunidad de desembarazarse de los detenidos.  No obstante, a los Estados en los que se ha producido la detención pueden tener recelos de que el traslado de los nacionales de otros países tenga por resultado la frustración de su propia jurisdicción penal y, en consecuencia, normalmente exigen que el Estado receptor haga cumplir las condenas sin reducción alguna. Además, los Estados en los que se ha producido la detención pueden desear evitar posibles abusos de los Estados receptores. Algunos Estados, por ejemplo, pueden exigir que un penado sea entregado por razones políticas, y el traslado consiguiente podría redundar en un trato aún más riguroso para el preso.

56. El Estado nacional del preso, por su parte, puede estar interesado en recibir a éste a fin de aliviar su situación, por ejemplo facilitando sus contactos con su familia o comunidad.  El país de origen del preso puede tener profundo Interés en la imparcialidad de los procedimientos del Estado en el que se ha producido la detención.  Si el juicio no fue justo, por ejemplo, debido a que el condenado fue objeto de discriminación racial o política, no cabe esperar que el Estado nacional reciba y mantenga preso al penado ya que, al hacerlo, aprobaría el juicio injusto y se haría cómplice del mismo.”


Principios


Principio de la Reinserción social.


Este Principio acompaña  la ejecución de la pena:

Arocena G.(2010) señala: “El derecho a la dignidad personal reconoce, como perteneciente a cada ser humano, una capacidad personal que le permite adoptar libremente, sin ninguna injerencia estatal sus propias decisiones sobre si mismo, sobre su conciencia y sobre la configuración del mundo que lo rodea.

Puesto que, como bien remarca Muñoz Conde, en toda sociedad coexisten diferentes sistemas sociales parciales (familia, clase, subcultura, etc.), con distintos sistemas de valores y diversas concepciones del mundo, la recuperación del condenado para la sociedad, que presupone el ideal resocializador, no puede aspirar a otra cosa que a hacer aceptar al condenado las normas básicas y generalmente vinculantes que rigen en esa sociedad”(s/n)

Para Small Arana G. “Se trata de garantizar los derechos del recluido y buscar formas para atenuar los efectos desocializadores de la privación de libertad como son el desarraigo, desvinculación social, cronificación de conductas delictivas. Podemos considerar que se identifica la resocialización penitenciaria con las medidas necesarias para palear los efectos del castigo carcelario, buscando que no deje huellas en el reo o compensando los efectos perjudiciales que le han ocasionado. Así Kaufmann A., concibe la reinserción, adhiriéndose a los principios de humanización y de mínima intervención.”(p.48)


Principio de la más amplia colaboración


Huapaya A.(s/f) comenta: Significa que la voluntad de las Partes (los Estados) es la de permitir que los nacionales de otro país que hayan delinquido en su territorio puedan cumplir su condena en su país de origen. Eso obedece a diversos criterios: la rehabilitación: por que una de las condiciones de rehabilitación es que ésta se produzca dentro de su medio social; humanidad: porque no solo es el condenado el que sufre las consecuencias de la represión de su delito sino también toda la familia; Económicas por lo que significa en términos económicos mantener a una persona en prisión garantizando su subsistencia.

Esto se hace evidente es que lo normal del procedimiento es que produzca la trasferencia, salvo que no se cumplan las condiciones básicas, o que se trate de determinados delitos.

Las partes igualmente se comprometen a facilitar la información que sea necesaria para el Estado Receptor(p.49).

Principio de especialidad


Huapaya A.(s/f) dice: “La persona que es trasladada para el cumplimiento de una condena no puede ser detenida, enjuiciada o condenada nuevamente en el Estado Receptor por el delito que motivó la condena impuesta por el Estado Trasladante. Esto en una aplicación del Principio «Non bis in idem»

Este principio es una disposición de protección para el interno. Si no se hiciera asi, equivaldría a exponer al interno a otros juicios por hechos que ya han sido materia de juzgamiento. Un ejemplo de ello sería si es que la persona ha sido condenada por delito de tráfico ilícito de drogas y en su país de origen tiene una instrucción abierta por los mismos hechos.

Esto que parece simple no lo es tanto en la realidad. Por ello se solicita la copia de la sentencia por cuanto en ella además de servir para el cómputo del tiempo de condena narra los hechos sucedidos y que han sido materia de condena. Si la sentencia no es clara en cuanto a los hechos lo aconsejable es que se solicite por el interno y su defensa una copia del auto apertorio o de la acusación fiscal.

 

Principio de la cosa juzgada


Para que proceda la transferencia la sentencia ésta debe ser firme o definitiva, esto es, encontrarse consentida o ejecutoriada. En algunos Tratados se anota además: que no queden pendientes procedimientos extraordinarios de revisión en el momento de invocar las disposiciones del Tratado.

Este último extremo merece una precisión y es que debe interpretarse de la siguiente manera: que interpuesto el recurso, éste no haya sido aún resuelto. Esto no hace referencia a la posibilidad de interponer el recurso.

Interpretarlo de la segunda manera significaría que no procedería ninguna transferencia puesto que la posibilidad de interponer recurso extraordinario de revisión no prescribe.

La copia de la Sentencia debe contener la certificación de estar consentido o ejecutoriada.


Principio de la pena mínima por cumplirse


La transferencia es un procedimiento que va a involucrar a dos Estados y con ello a los respectivos estamentos vinculados a la ejecución de la pena. Por ello tiene un trámite que no es necesariamente rápido, por estas razones se espera que el plazo que falte para su excarcelación no sea tan corto.

Principio de la doble incriminación


La doble incriminación significa que el delito por el cual ha sido condenado el interno a transferir tiene que constituir delito también en el Estado Receptor.

Podría pensarse válidamente ¿por qué exigir la doble incriminación si la voluntad del interno es cumplir el resto de la condena en su medio social? ¿por qué privarle del derecho de ver a su familia solamente por que el país del cual es nacional no ha previsto como delito la conducta que el otro país si castigó?.

Frente a esas preguntas de corte humanístico se levantan cuestiones de orden público

¿Cómo mantener en prisión a una persona por un acto que para la legislación nacional no es delito? ¿Cuál sería el sustento legal para mantener detenida a esa persona? ¿Cómo mantener en prisión a nuestro nacional si para nuestro país esa conducta es penalmente irrelevante?

Esta razón es la que obliga a exigir la doble incriminación.

Principio de la reserva de la jurisdicción


El hecho de aprobar la transferencia de una persona condenada no significa que el Estado Trasladante renuncie a su jurisdicción. Esta se mantiene, de manera tal que la sentencia impuesta no puede ser vanada si no es por acto del propio poder jurisdiccional del Estado Trasladante, esto involucra también retener la facultad de indultar, amnistiar y conmutar penas. El Estado Receptor no puede reducir el tiempo de la condena, esa facultad es exclusiva de las autoridades del Estado Trasladante.

Condiciones Generales para la Transferencia


Doble incriminación: El delito por el cual fue juzgado y condenado también debe ser punible en el Estado Receptor. Esto no significa que necesariamente deban tener el mismo nomen juris sino que ambas conductas sean consideradas delito independiente de su nominación.

Que la persona condenada sea nacional o ciudadano del Estado Receptor. Nuestra legislación interna va mucho más allá al considerar también al domicilio de la persona

Que la persona no haya sido condenada a la pena de muerte, salvo que haya sido conmutada, ni haya sido declarada culpable de un delito exclusivamente militar.

Que la parte de la condena que quede por cumplirse en el momento de hacer la solicitud sea por lo menos de seis meses. (Vigente en los Tratados con Estados Unidos, Canadá, España, Italia, Venezuela, Bolivia y Ecuador, en el caso de Argentina: 2 años).

Que la sentencia sea definitiva: Necesariamente tiene que haberse agotado los recursos impugnativos. En cuanto al recurso extraordinario de revisión, como ya se señaló, que no se encuentre pendiente de resolver si es que ya fuere interpuesto. Si no ha hecho uso de este recurso no se considera como obstáculo para la transferencia.

Que las disposiciones de la sentencia fuera de la privación de la libertad, hayan sido satisfechas.- La sentencia no solo se compone de la condena, sino que además hay otras disposiciones relativas a las multas, reparación civil, gastos de justicia que se imponen a la persona condenada ( Canadá, España, Venezuela e Italia -que señala además: salvo que la persona condenada hay sido declarada insolvente).


3.- Evolución del Marco legislativo


Código de Ejecución Penal: Decreto Legislativo N°330

Vigencia: 08/03/85

El Tratado como fuente que sustenta la solicitud de traslado de personas condenadas.

Hacia 1985 los Tratados suscritos eran solamente dos: Estados Unidos de América (vigente desde 21/07/1980), Canadá (vigente desde 23/07/1980).

Hacia el año 1991, ya se había suscrito Tratado de Transferencia de personas condenadas con España (vigente desde 09/06/1987)

Código de Ejecución Penal: Decreto Legislativo Nº 654

Publicado el 02-08-91

El nuevo Código de Ejecución Penal no cambió la situación y siguió consagrando al Tratado como Fuente Legal para sustentar el traslado. El artículo VII del Título Preliminar decía:

Ejecución de la pena del condenado extranjero

Artículo VII.-  El condenado extranjero puede cumplir en su país de origen o en el de su residencia habitual la pena impuesta por Juez peruano, de acuerdo a los Tratados de la materia.

Hacia 1999, se suscribió un Acuerdo sobre Transferencia de Personas Condenadas con Bolivia (vigente desde 17/11/1997) y estaba por entrar en vigencia el Tratado con Italia sobre Transferencia de Personas Condenadas.

Es decir, sobre la base del Tratado como única fuente para solicitar el  traslado de personas condenadas se tenía solo 4 Tratados vigentes. 

La modificatoria del Artículo VII por el Artículo Único de la Ley Nº 27090, publicada el 22-04-99, consagra un nuevo sistema: Tratados y Principio de Reciprocidad como Fuente.

"Artículo VII.- La transferencia de personas extranjeras o nacionales condenadas por jueces peruanos para el cumplimiento de las penas impuestas en su país de origen o en el de su residencia habitual se regirá por los Tratados o Convenios Internacionales sobre la materia y el principio de reciprocidad por razones humanitarias y leyes respectivas.

No se autorizará la transferencia de aquellos que se encuentren condenados por delitos de terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la patria o del agente que actúa como cabecilla o dirigente de una organización destinada al tráfico ilícito de drogas, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados o Convenios Internacionales en los que el Perú es parte.

La transferencia se autorizará mediante Resolución Suprema."

Comentando esta modificatoria Huapaya A.(s/f) et al señala:

“La reforma del Artículo VII del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal tiene importancia en cuanto al tratamiento y posibilidad de ampliar los pedidos de transferencia de sentenciados.

El nuevo texto dice así:

“ El pedido estuvo supeditado a los Tratados. Si hay Tratado con determinado país, entonces puede gestionarse la transferencia de sentenciados. Si no hay Tratado esa posibilidad queda trunca.

Esto tenía dos implicancias: imposibilidad para los internos peruanos de acogerse, en otro país con el cual no tengamos Tratados sobre la materia, a un pedido de transferencia, porque nuestro país no estaría en condiciones de garantizar la reciprocidad. Imposibilidad para los internos extranjeros de solicitarlo si es que su país de origen no tiene Tratado suscrito con el Perú.

La modificatoria posibilita aplicar la reciprocidad por razones humanitarias.”(pp 64, 65)

Prosiguiendo con dicho autor: 

“Lo favorable es que permite invocar el Principio de Reciprocidad como fundamento del pedido.”

Esto posibilita que aun cuando no se haya suscrito Tratado específico sobre la materia puede solicitarse o concederse la Transferencia, porque nuestro país ya esta en condiciones de garantizar la reciprocidad, por estar ésta expresada inequívocamente en su legislación interna.

Sin embargo debe tenerse presente que la reciprocidad no significa una concesión libre de requisitos.

La reciprocidad sólo puede ser invocada cuando ambos Estados están en condiciones de garantizarla, esto es, cuando sus respectivas legislaciones internas permiten la transferencia de sentenciados en base a la reciprocidad.”(p.66)

Pero, la modificatoria no solamente abarcó el Principio de Reciprocidad como nueva fuente legal, sino que fue más allá: incorporó causales de denegatorias en base a la gravedad de ciertos delitos:

- delitos de terrorismo.

- terrorismo agravado.

- atentado contra la seguridad nacional y

- traición a la patria

Y por forma agravada de participación: agente que actúa como cabecilla o dirigente de una organización destinada al tráfico ilícito de drogas

Prosiguiendo con Huapaya A, “Estas causales no están contempladas como tales en los Tratados sobre la materia suscritos por el Perú. Ni en la mayoría de Tratados.

Empero, la denegatoria por causal de la gravedad del delito no es novedad. De hecho es una de las causales comunes de denegatoria y como tal -gravedad del delito- si esta contemplado en los Tratados.

Lo que no estaba contemplado es la especificación de los delitos, salvo los delitos exclusivamente militares (tratados con Estados Unidos de América, Canadá, España, Italia, Solivia), o delitos políticos (tratados con Italia y Solivia).

Sin embargo es necesario precisar que las limitaciones a la transferencia de sentenciados  no son aplicables a los Tratados celebrados y vigentes antes de la dación de la reforma al artículo Vil del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal.

Estas limitaciones se aplican también para casos en que la concesión opere por el Principio de Reciprocidad. Aparte de ser impedimentos por Legislación interna, representan además la voluntad del Estado, razón por la que no se podría conceder.

De otro lado, en caso de aplicación del Principio de Reciprocidad las causales de denegatoria por los delitos exclusivamente militares o delitos políticos ya no subsisten. Es decir, la denegatoria por estos últimos solo operan cuando así lo establezca el Tratado”(p.68)

Libro Séptimo del Código Procesal Penal


El Libro Séptimo del Código Procesal Penal entró en vigencia el: 01 de febrero de 2006.

La nueva legislación sobre traslado significó una importante modificación. Pasó de ser un trámite administrativo en la que solo intervenía el Instituto Nacional Penitenciario como Autoridad Central penitenciaria y el Ministerio de Justicia por ser la cabeza del Sector Justicia a ser un trámite mixto con una previa revisión jurisdiccional que verifica la legalidad del pedido y una intervención del Poder Ejecutivo.

Vidal la Rosa M (2008) explica como es el nuevo modus operandi de esta institución:

“Con el Código Procesal Penal se ha establecido un nuevo trámite para esta institución. Lo usual era que el pedido se iniciara con la solicitud presentada por el Consulado peruano a favor de sus connacionales y a la vez con la Nota verbal de los Consulados extranjeros acreditados en el Perú a favor de sus respectivos nacionales.

Este trámite ha variado, a partir del 1 de febrero de 2006 nuestros Consulados previamente deben contar con la autorización del Gobierno peruano materializada en una Resolución Suprema que acepta que se solicite el traslado del interno de nacionalidad peruana, Resolución que se emite previo proceso judicial en el que el órgano jurisdiccional se pronuncia por considerar procedente el pedido de solicitud de traslado. Luego de ello recién puede solicitarse oficialmente el traslado del interno peruano.

Igualmente, la autorización para el traslado de un interno extranjero hacia su país de origen, que antes era un trámite administrativo, hoy es un trámite judicial que culmina en una resolución por la procedencia o no del traslado, para luego adoptarse una decisión por el Gobierno peruano.” (p.1)

El nuevo Código Procesal Penal incorporó los requisitos para la procedencia de un traslado.

“Artículo 542 Condiciones para el traslado y el cumplimiento de condenas.-

     1. El traslado de condenados será posible, si se cumplen las siguientes condiciones:

     a) Que el hecho que origina la solicitud sea punible en ambos Estados;

     b) Que el reo no haya sido declarado culpable de un delito exclusivamente militar;

     c) Que la parte de la condena del reo que puede cumplirse en el momento de hacerse la solicitud sea por lo menos de seis meses;

     d) Que la sentencia se encuentre firme;

     e) Que las disposiciones de la sentencia, fuera de la privación de libertad, hayan sido satisfechas o garantizadas, especialmente tratándose de multa, reparación civil y demás consecuencias accesorias. 

     Tratándose de Cooperación Judicial Internacional, el condenado que solicite ser trasladado a su país de origen, al amparo de los tratados o convenios internacionales sobre la materia o bajo el principio de reciprocidad, podrá solicitar al órgano jurisdiccional correspondiente la reducción o exoneración del pago de la reparación civil y multa, siempre que cumpla con los siguientes supuestos: 

     a) Que el agraviado sea únicamente el Estado o en su defecto haya satisfecho completamente la reparación civil fijada expresamente en la sentencia a favor de otros agraviados. 

     b) Acredite razones humanitarias debidamente fundadas o carezca de medios económicos suficientes, previo informe socio-económico del funcionario competente del Instituto Nacional Penitenciario que corrobore dicha situación. 

     La autoridad judicial, previa evaluación de los antecedentes y mediante resolución motivada, podrá aprobar o denegar la solicitud de exoneración y/o reducción del pago de la reparación civil y multa. 

     En el caso de que se trate de reparaciones civiles solidarias, se hará extensivo dicho beneficio a los demás condenados extranjeros, que se encuentran en la misma condición de insolvencia. 

     En el caso de condenados con doble nacionalidad, una de las cuales es la peruana, la pena se cumplirá en el Perú." 

     f) Que no exista actuación procesal en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces locales sobre los mismos hechos.

     2. Excepcionalmente, previo acuerdo entre las autoridades centrales, podrá convenirse en el traslado, aunque la duración de la condena sea inferior a la prevista en el literal c) del numeral 1). El acuerdo de la Fiscalía de la Nación requerirá la conformidad del Gobierno, que la recabará previa coordinación con el Ministerio de Justicia.”

Incorporó también un  procedimiento distinto. El procedimiento meramente administrativo dejó campo, por mandato del Código, a un proceso con intervención judicial:

Artículo 543 Trámite para disponer el traslado de extranjero condenado en el Perú.-

     1. La Fiscalía de la Nación remitirá la solicitud de traslado formulada por el Estado extranjero al Juzgado Penal Colegiado del lugar donde el condenado se encuentra cumpliendo, el cual decidirá en el plazo de cinco días, previo traslado al Fiscal y a los interesados debidamente personados, y luego de celebrarse la vista de la causa. La decisión es recurrible con efecto suspensivo ante la Sala Penal Superior. Rige lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 532.

     2. La solicitud estará acompañada de copia certificada de la sentencia relativa al reo, haciendo constar su firmeza y, cuando corresponda, del acuerdo celebrado entre la Fiscalía de la Nación y la respectiva autoridad extranjera sobre los puntos indicados en el artículo 541. Asimismo, debe constar la aceptación expresa del reo prestada con asesoramiento de su abogado defensor. Si se considera que la documentación acompañada es insuficiente se podrá solicitar mayor información u otro informe adicional.

     3. Para tomar la decisión el Juez Penal considerará, entre otros factores, la gravedad del delito, los antecedentes del reo, su estado de salud y los vínculos que pueda tener con el Estado donde cumplirá la condena.

     4. Firme que sea la resolución judicial, que tendrá carácter consultiva, se remitirá conjuntamente con las actuaciones formadas al efecto al Ministerio de Justicia, con conocimiento de la Fiscalía de la Nación.

     5. Cuando la resolución judicial es negativa al traslado, el Gobierno queda vinculado a esa decisión. Si la resolución judicial consultiva es favorable al traslado, el Gobierno puede decidir lo que considere conveniente.

Conforme a este esquema procedimental, la verificación de la legalidad corresponde al órgano jurisdiccional, cuya resolución consultiva es vinculante si fuera negativa, pero es ilustrativa si es favorable a la extradición.

La autorización para el interno peruano tiene una matiz: no es que se asuma ya una decisión, sino que el resultado del trámite es solo para presentar la solicitud de traslado.

Artículo 544 Trámite cuando el Perú solicita el traslado del extranjero.-

     1. La solicitud por el Estado Peruano para instar el traslado de un reo extranjero condenado en el país o de un nacional condenado en el extranjero corresponde, en el primer supuesto, al Juzgado Penal Colegiado del lugar donde cumple la condena; y, en el último supuesto, al Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Lima a instancia del Fiscal en coordinación con la Fiscalía de la Nación.

     2. En ambos casos, la Fiscalía designada por la Fiscalía de la Nación formará el cuaderno respectivo, ya sea de oficio o a solicitud del propio condenado. En todo caso se requiere que el condenado haya dado ante la autoridad judicial, y con asistencia de abogado defensor, su libre y expreso consentimiento al traslado, después de ser informado de sus consecuencias, y cumplido con el pago de la reparación civil y demás consecuencias accesorias, salvo los que se encuentren incursos en el artículo 542 inciso e) de este Código.

     3. El Juzgado Penal Colegiado se pronunciará si corresponde iniciar formalmente la indicada solicitud de traslado. Para ello correrá traslado a las partes personadas por el plazo de cinco días y celebrará la audiencia de vista de la causa en similar plazo.

     4. Rige lo dispuesto en los numerales 4) y 5) del artículo anterior.”

Artículo VII del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal


Traslado de condenados al exterior

     "Artículo VII.- La transferencia de personas extranjeras o nacionales condenadas por jueces peruanos para el cumplimiento de las penas impuestas en su país de origen o en el de su residencia habitual se regirá por los Tratados o Convenios Internacionales sobre la materia y el principio de reciprocidad por razones humanitarias y leyes respectivas.

     No se autorizará la transferencia de aquellos que se encuentren condenados por delitos de terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la patria o del agente que actúa como cabecilla o dirigente de una organización destinada al tráfico ilícito de drogas, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados o Convenios Internacionales en los que el Perú es parte.

     La transferencia se autorizará mediante Resolución Suprema."

Esta norma es citada en la propaganda del INPE como sustento del Traslado. Pero hay serias dudas sobre su vigencia.

Peña Saquicuray L (2009) advertía:

 “Analizando el Artículo VII, en primer lugar su modificación estuvo destinada a establecer como fuentes para solicitar el traslado a los Tratados y el Principio de Reciprocidad. En segundo lugar estableció casos de improcedencia. Es decir, no señaló requisitos sino causales de denegación.

El Libro Séptimo del Código Procesal Penal establece en el ya citado artículo 508 que "Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos."

Ya hemos visto como el traslado de condenados esta considerado como acto de cooperación judicial internacional, por lo tanto el primer párrafo del artículo VII esta totalmente tratado por la nueva ley.

En cuanto al segundo: se refiere a la denegación del traslado, por lo que al respecto hemos de señalar que las causales para pronunciarse acerca de un traslado puede hacerse de dos formas: en sentido negativo señalando los casos en los que no procede o en sentido positivos señalando simplemente los requisitos para acceder y dejando a la potestad y soberanía del estado la discreción para aceptar o no el traslado. En los Tratados se emplea esto último por lo que vamos a encontrar en los Tratados bilaterales suscritos por el Perú solamente los requisitos de admisión.

El Código Procesal Penal sigue esta tendencia en su artículo 542° (…)Basta revisar los Tratados multilaterales, no suscritos por el Perú para comprobar que ésta es también la tendencia a nivel internacional.

Por consiguiente también el segundo párrafo esta íntegramente regulado por la nueva ley. En este último caso se ha tratado simplemente de una variación en la tendencia: pasar de señalar los casos de exclusión para señalar los requisitos. Por último, el Código Procesal Penal establece, por primera vez. las normas procesales a los que se sujetan los traslados de personas condenadas y tiene ya las normas específicas por lo que son éstas y las que se encuentren en los Tratados los que regirán las condiciones para el traslado. Esa facultad de denegar por ciertos delitos corresponde ahora al poder Ejecutivo en su capacidad de discrecionalidad que por cierto no debe ser limitada.”(p.12)

Efectivamente, los Tratados bilaterales sobre traslado de personas condenadas no se refieren a delitos para los cuales no se puede aplicar, limitándose a señalar los requisitos para acogerse al traslado, es decir un esquema distinto.

Decreto Supremo N° 016-2006-JUS


El Decreto Supremo Nº 016-2006-JUS, bajo el pretexto de reglamentar las normas pertinentes del Libro Séptimo del Código Procesal Penal incorporó mayores requisitos: 

Artículo 22.- Requisitos de la solicitud de traslado.- La solicitud de traslado deberá contener los siguientes recaudos:


a) Aprobación expresa del Estado Receptor.

b) Declaración expresa del solicitante de cumplir el resto de su condena en el Estado Receptor.

c) Copia certificada de la partida de nacimiento u otro documento que acredite su nacionalidad.

d) Copia certificada por triplicado de la sentencia impuesta al solicitante por las autoridades nacionales competentes, y constancia que acredite que dicha sentencia ha quedado consentida.

e) Certificado que acredite la no existencia de proceso pendiente contra el solicitante.

f) Normas referidas al delito materia de condena al solicitante.

g) Informe legal, social, médico y psicológico emitido por el Instituto Nacional Penitenciario.

h) Informe de la Dirección General de Tratamiento y de la Dirección General de Seguridad del Instituto Nacional Penitenciario.

i) Reporte del Centro Penitenciario informando sobre el comportamiento del interno.

j) Certificado de cómputo laboral y/o educativo.

k) Ficha Penológica del solicitante.

l) Fotografía a color del solicitante.

m) Copia certificada de la resolución judicial que acredite la cancelación del pago de multa y de la reparación civil.

n) Indicación expresa de la dirección y teléfono de un familiar y/o apoderado en el Estado Receptor.


Si el Estado Trasladante considera que la documentación suministrada por el Estado Receptor no es suficiente para la aceptación de la solicitud de traslado, podrá solicitar información adicional.

Al incorporar mayores requisitos vinculados a los informes del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) se trató de darle mayor intervención.  Como se podrá observar hay requisitos distintos a los solicitados por el Código Procesal Penal del cual se pretendió  reglamentar. Inclusive se solicita: 

“e) Certificado que acredite la no existencia de proceso pendiente contra el solicitante.”

Requisito que por su amplitud requiere conocer todo tipo de proceso pendiente, y que no lo expide el Poder Judicial.

Incorpora también una situación paradógica ya que se pide el Informe Legal del INPE cuando quien examina la legalidad es el juez.


4.- Marco legislativo actual


Aplicación del Tratado y en su defecto, del Principio de Reciprocidad.

 

Conforme lo establece el mismo Código Procesal Penal se aplica el Tratado y en su defecto el Principio de Reciprocidad:

Artículo 508 Normatividad aplicable.-

     1. Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos.

     2. Si existiere tratado, sus normas regirán el trámite de cooperación judicial internacional. Sin perjuicio de ello, las normas de derecho interno, y en especial este Código, servirán para interpretarlas y se aplicarán en todo lo que no disponga en especial el Tratado.

Modalidades:


Están normadas en el Código Procesal Penal y en el Decreto Supremo Nº016-2006-JUS

Traslado activo


Código Procesal Penal:

Artículo 544 Trámite cuando el Perú solicita el traslado del extranjero.-

     1. La solicitud por el Estado Peruano para instar el traslado de un reo extranjero condenado en el país o de un nacional condenado en el extranjero corresponde, en el primer supuesto, al Juzgado Penal Colegiado del lugar donde cumple la condena; y, en el último supuesto, al Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Lima a instancia del Fiscal en coordinación con la Fiscalía de la Nación.

     2. En ambos casos, la Fiscalía designada por la Fiscalía de la Nación formará el cuaderno respectivo, ya sea de oficio o a solicitud del propio condenado. En todo caso se requiere que el condenado haya dado ante la autoridad judicial, y con asistencia de abogado defensor, su libre y expreso consentimiento al traslado, después de ser informado de sus consecuencias, y cumplido con el pago de la reparación civil y demás consecuencias accesorias, salvo los que se encuentren incursos en el artículo 542 inciso e) de este Código.

     3. El Juzgado Penal Colegiado se pronunciará si corresponde iniciar formalmente la indicada solicitud de traslado. Para ello correrá traslado a las partes personadas por el plazo de cinco días y celebrará la audiencia de vista de la causa en similar plazo.

     4. Rige lo dispuesto en los numerales 4) y 5) del artículo anterior.

 Decreto Supremo Nº 016-2006-JUS

Artículo 13.- 

Solicitud de traslado.- El nacional condenado en el extranjero que desee ser traslado a un Centro Penitenciario en el Perú deberá presentar su solicitud a nuestra autoridad consular en el extranjero.

Traslado Pasivo


Código Procesal Penal:

Artículo 543 Trámite para disponer el traslado de extranjero condenado en el Perú.-

1. La Fiscalía de la Nación remitirá la solicitud de traslado formulada por el Estado extranjero al Juzgado Penal Colegiado del lugar donde el condenado se encuentra cumpliendo, el cual decidirá en el plazo de cinco días, previo traslado al Fiscal y a los interesados debidamente personados, y luego de celebrarse la vista de la causa. La decisión es recurrible con efecto suspensivo ante la Sala Penal Superior. Rige lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 532.

2. La solicitud estará acompañada de copia certificada de la sentencia relativa al reo, haciendo constar su firmeza y, cuando corresponda, del acuerdo celebrado entre la Fiscalía de la Nación y la respectiva autoridad extranjera sobre los puntos indicados en el artículo 541. Asimismo, debe constar la aceptación expresa del reo prestada con asesoramiento de su abogado defensor. Si se considera que la documentación acompañada es insuficiente se podrá solicitar mayor información u otro informe adicional.

3. Para tomar la decisión el Juez Penal considerará, entre otros factores, la gravedad del delito, los antecedentes del reo, su estado de salud y los vínculos que pueda tener con el Estado donde cumplirá la condena.

4. Firme que sea la resolución judicial, que tendrá carácter consultiva, se remitirá conjuntamente con las actuaciones formadas al efecto al Ministerio de Justicia, con conocimiento de la Fiscalía de la Nación.

5. Cuando la resolución judicial es negativa al traslado, el Gobierno queda vinculado a esa decisión. Si la resolución judicial consultiva es favorable al traslado, el Gobierno puede decidir lo que considere conveniente.

 Decreto Supremo Nº 016-2006-JUS

Artículo 21.- Solicitud de traslado.- La solicitud del Estado Extranjero para el traslado de su nacional condenado en el Perú, comienza a iniciativa del condenado, quien presentará el pedido ante su Representación Consular en el Perú o ante el Instituto Nacional Penitenciario.

De haber presentado su pedido ante su Representación Consular en el Perú, ésta tramitará la solicitud de traslado a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, ante las autoridades nacionales competentes. Asimismo, la citada representación consular, se encargará de realizar el trámite respectivo ante las autoridades extranjeras, a fin de que se formalice el requerimiento.

Si el pedido ha sido presentado al Instituto Nacional Penitenciario, éste remitirá el pedido a la Autoridad Central, quien procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 544 del Código Procesal Penal en su parte pertinente.

Problemas de aplicación normativa


Carrasco Gabriel M (2010) detalló un problema de aplicación normativa que es importante tener en cuenta:

“La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece el Principio "Pacta Sunt Servanda" que obliga a las Partes a cumplir con el Tratado y el segundo párrafo que obliga a las Partes a no invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado” (…) Igualmente, como referencia, tenemos que la Resolución 2625/XXV de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1970 proclamó que: "Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de los principios y normas de derecho internacional generalmente reconocidos".

El Código Procesal Penal peruano, siguiendo la doctrina dominante, ha establecido una regla: Si existe Tratado se aplica sus normas, en su defecto, se aplica las normas de derecho interno. Esto significa una prelación en la aplicación de las normas: En primer lugar el Tratado, en defecto de él, la norma interna en este caso contenida en las disposiciones del Libro Séptimo del Código Procesal Penal.

El Perú ha suscrito Tratados de Traslado de Personas Condenadas, que en este caso rigen el trámite en el pedido específico.

Si no hubiere Tratado y se invoque el Principio de Reciprocidad, la base legal se encuentra en el Código Procesal Penal.

Adicionalmente tenemos el Decreto Supremo N° 016-2006-JUS que reglamenta el Código Procesal Penal en este aspecto del traslado de personas condenadas.

En teoría y, de acuerdo al mismo Código Procesal Penal la pirámide legislativa en esta   materia es la siguiente:

1.-Tratado

2.- Ley (Código Procesal Penal y -para algunos el Código de Ejecución Penal)

 3.- Reglamento.

Sin embargo, en la práctica, la pirámide legislativa la componen:

1.- Reglamento

2.-Ley

3.-Tratado

Esta curiosa aplicación se da porque se esta solicitando los requisitos que establece el Reglamento en primer lugar, dejando de lado el Código Procesal Penal que establece menos requisitos y el Tratado que igualmente establece menos requisitos.

Veamos que es lo que normalmente se pide para gestionar un traslado de personas condenadas en el Perú para su cumplimiento de condena en su país:

Una situación común en estos trámites puede ser graficada con el siguiente ejemplo:

La Embajada de Italia solicita el traslado del interno italiano, que para este ejemplo llamaremos Guisseppi Romanini.

La Embajada italiana, como es lógico invocará el "Tratado sobre Transferencia de Personas Condenadas y Menores Bajo Tratamiento Especial entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana" y presentará su documentación de acuerdo al Tratado en mención.

Sin embargo lo mas probable es que en cuanto llegue a sede fiscal, se le pida que acompañe también los requisitos del artículo 22° del Decreto Supremo N° 016-2006-JUS -Reglamento.

Conforme a la práctica procesal se razonará de la siguiente manera:

"CONSIDERANDO: Primero.- Que las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos. Segundo.- Que, en el caso de la República Italiana se rigen por las disposiciones del Tratado sobre Transferencia de Personas Condenadas y Menores Bajo Tratamiento Especial entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana. Tercero.- Que, a la documentación presentada por la Embajada de Italia no se ha adjuntado la documentación exigida en el artículo 22 del Decreto Supremo N° 016-2006-JUS modificado por el Decreto Supremo N° 010-2008-JUS, así como las resoluciones que acrediten el pago de la reparación civil exigidos por el Código Procesal Penal, por lo que a efectos de continuar el trámite se debe proceder a solicitar (etc)"(p. 10)

Ciertamente, la mala praxis de aplicar indistintamente todas las fuentes hacen que el proceso de traslado pierda predictibilidad.



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