¿La Orden de Detención Europea es aplicable en el Perú?

 

Jurisprudencia: discrepancia entre la Notificación Roja de Interpol y la Solicitud de Extradición

¿Qué sucede cuando la Notificación Roja de Interpol y la solicitud de Extradición no coinciden? En el expediente 107-2026, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República resolvió de la siguiente manera:

SUMILLA

"Si la información que se consigna en la nota roja no coincide con la consignada en la solicitud de extradición activa respecto al fin por el cual es requerido el reclamado y no se acompaña la totalidad de los documentos que exige la ley para su procedencia, debe devolverse el cuaderno de extradición para que se aclare con carácter de urgente y se subsanen las deficiencias cometidas."

FUNDAMENTOS DE HECHO

Quinto. En la referida notificación roja con número de control A-1969/2-2026 —foja 21— se señala que se requiere al reclamado JJ por los mismos hechos imputados en la solicitud de extradición activa materia del presente pronunciamiento; empero, a diferencia de lo señalado en la citada solicitud de extradición, respecto a que se requiere su traslado para fines de su procesamiento, en la citada nota roja se consigna que se le requiere para el cumplimiento de una condena de quince años de pena privativa de libertad, impuesta el 29 de enero de 2016 por la Cuarta Sala Penal de Apelaciones Permanente de la Corte Superior de Justicia del Callao por el delito contra la salud pública-tráfico ilícito de drogas, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, concordante con el artículo 297, inciso 6, del mismo código.

Sexto. Siendo el trámite de extradición eminentemente formal, es menester evitar cualquier irregularidad que pudiera viciar el procedimiento, por lo que resulta necesario que el órgano jurisdiccional de origen aclare tal situación.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia DISPUSIERON DEVOLVER el cuaderno de extradición activa y de detención preventiva con fines de extradición del ciudadano español JJ, formulada por la Cuarta Sala Penal de Apelaciones Permanente de la Corte Superior de Justicia del Callao, a las autoridades competentes del Reino de España, a fin de que se aclare, con carácter de urgente, lo consignado en el sexto considerando de la presente resolución (…)”

El plazo de la detención preventiva en el Tratado de Extradición con Ecuador: A tener en cuenta

Conforme al Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República del Ecuador el plazo para formalizar la detención preventiva es de 40 días. Al vencer el plazo y, de no presentarse el cuaderno de extradición, “la persona detenida provisionalmente será en todo caso puesta en libertad” (artículo VII. 4)

Este tratado fue suscrito en Quito el 04 de abril de 2001 y se encuentra en vigor desde el 12 de diciembre de 2002.

Al momento de su negociación y suscripción estaba vigente para el Perú la Ley N°24710 la cual en su artículo 20, referido a la detención preventiva, otorgaba el plazo de 30 días para presentar el pedido formal de extradición. A su vez, para Ecuador, estaba vigente la Ley N° 24, Ley de Extradición de 18 de agosto de 2000, que otorgaba un plazo de 40 días, el cual fue considerado como el plazo máximo convencional para formalizar la extradición, al ser considerado el plazo más favorable a la cooperación bilateral al momento de la negociación del Tratado.

En la actualidad, el plazo para la ley interna peruana es de 60 días, por lo que el plazo del Tratado es considerado el plazo más corto en comparación con los plazos contemplados en otros Tratados y que llegan incluso a 90 días.

El 7 de agosto de 2026, entró en vigor una nueva Ley Orgánica de Extradición para Ecuador, que fija el plazo máximo para formalizar la extradición en 60 días. En consecuencia, en la fecha, ambas normas internas tienen el mismo plazo: 60 días.

Esto pone al Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República del Ecuador en una situación en la cual el plazo es mucho menor que el plazo fijado en la legislación interna de ambos países. Urge modificar el Tratado en mención, lo que no presenta mayor dificultad dada la coincidencia de plazos y que solucionaría una brecha en los plazos que solo favorecería a la delincuencia.

Traslado de Personas Condenadas. Apuntes sobre su evolución como institución de la Cooperación Judicial Internacional. Capítulo Final

 5.     Su tratamiento a nivel de instrumento internacional

En cuanto a la evolución histórica del TPC como institución con base legal convencional, Klein L. (2011)  refiere que fue empleado por primera vez en 1951, cuando se celebró el primer tratado sobre transferencia de presos civiles entre Líbano y Siria (p.13).

En 1961, entre los convenios firmados por Francia con sus ex colonias africanas, se insertaron cláusulas que establecían que la persona natural de uno de los Estados, condenada a pena de prisión en el otro Estado, a requerimiento deberá ser remitida a las autoridades del Estado del cual es ciudadana, aunque en este caso no se mencionaba a la voluntad del interno y cuyo criterio obedecía más bien a una desconfianza hacia los órganos judiciales y carcelarios de las ex colonias (Piompo, p. 224).

Respecto a América el primer tratado de traslado de condenados fue entre los Estados Unidos de América y México, celebrado el 25 de noviembre de 1976, el cual permitió a ciudadanos de uno u otro Estado cumplir las sentencias penales en su respectivo país (Klein Vieira p. 14). Tres años más tarde, el Perú suscribió un tratado con los Estados Unidos de América denominado “Tratado entre la República del Perú y Estados Unidos de América sobre cumplimiento de condenas penales”, suscrito el 6 de julio de 1979. Al año siguiente, 22 de abril de 1980, se suscribió el Tratado con Canadá titulado “Tratado entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de Canadá sobre ejecución de sentencias penales”.

6.  Incorporación en nuestra ley interna

En el caso del Perú, el sistema incaico conoció la pena de muerte y penas corporales, como la flagelación, la paliza, los azotes, bebida de orina, y la justicia era verbal y sumaria por lo cual no se justificaban las detenciones prolongadas (Vega SG p. 167) sino que la cárcel era para asegurar el cumplimiento de la pena, sin dejar de mencionar que tenían una función intimidatoria por la cantidad de animales salvajes con los que se debía convivir.

La Colonia se implementó un régimen similar a la Corona, la República a su vez no observó mayor cambio, hasta la suscripción del tratado de traslado de personas condenadas con los Estados Unidos de América que entró en vigencia en 1980.

El Código de Ejecución Penal (Decreto Legislativo 330) de 1985, estableció que el tratado era la fuente que sustenta la solicitud de traslado de personas condenadas. Antes de esa fecha (1985) los Tratados suscritos eran solamente dos: Estados Unidos de América (vigente desde 21.7.1980) y Canadá (vigente desde 23.7.1980). Hacia el año 1991, ya se había suscrito Tratado de Transferencia de personas condenadas con España (vigente desde 9.6.1987).

El Código de Ejecución Penal (Decreto Legislativo 654) publicado el 2.8.1991, no cambió la situación y siguió consagrando al Tratado como única Fuente Legal para sustentar el traslado[1]. El artículo VII del Título Preliminar decía: “Ejecución de la pena del condenado extranjero”.  Bajo el imperio de esta norma se suscribió un Acuerdo sobre Transferencia de Personas Condenadas con Bolivia (vigente desde 17.11.1997) y estaba por entrar en vigencia el Tratado con Italia sobre Transferencia de Personas Condenadas.

La modificatoria del artículo VII por el artículo único de la Ley 27090, publicada el 22.4.1999, consagra un nuevo sistema: tratados y principio de reciprocidad como fuente legal[2].

Pero, la modificatoria no solamente abarcó el principio de reciprocidad como nueva fuente legal, sino que fue más allá: incorporó causales de denegatorias sobre la base de la gravedad de ciertos delitos: condenados por delitos de terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la patria. Así también formas agravadas de participación: cabecilla o dirigente de una organización destinada al tráfico ilícito de drogas.

Así llegamos al nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), publicado el 29 de julio de 2004, cuyo Libro Séptimo “La Cooperación Judicial Internacional” entró en vigencia el 1 de febrero de 2006, que establece como fuentes legales para la cooperación judicial internacional -entre ellas al traslado de personas condenadas-, a los tratados y en su defecto, al principio de reciprocidad, sin señalar exclusión de delitos.

7.  Bibliografía

Faria, M. A. de (2013, Enero). El Tratado de traslado de condenados extranjeros entre los países del Mercosur y asociados: Sus particularidades como instituto propio de cooperación penal internacional. Conteudo Juridico, Brasilia-DF. Disponible en: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/33642/el-tratado-de-traslado-de-condenados-extranjeros-entre-los-paises-del-mercosur-y-asociados-sus-particularidades-como-instituto-propio-de-cooperacion-penal-internacional. Acceso: 25 set 2024.

Flores A.A. (2021). La pena: revisión histórico jurídica de su transición conceptual desde el México prehispánico al colonial”. Guerra, política, instituciones y derecho prehispánico en Mesoamérica. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. P. 139-147

Fromm. Erich (1997), Anatomía de la destructividad humana. Siglo XXI editores. México.

Foucault M. (2002).  Vigilar y castigar. Nacimiento de la Prisión. Siglo XXI editores. Argentina.

López Melero, M. (2012) Evolución de los sistemas penitenciarios y de la ejecución penal. Anuario de la Facultad de Derecho. Universidad de Alcalá. 2012, n. 5, Pp. 401-448.

Malishev M. (2007). Venganza y "ley" del talión. La Colmena, n. 53, 2007, Universidad Autónoma del Estado de México. Toluca, México. Pp. 24-31

Piombo D. (1990). La transferencia de condenados: Nuevo instituto de la cooperación penal internacional. Separata de Anales del Cincuentenario (Año Académico 1990) Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 1991. Pp. 213 – 234.

Enríquez Rubio Hernández H. (2012). La prisión. Reseña histórica y conceptual. Ciencia Jurídica. Departamento de Derecho. División de Derecho Política y Gobierno, Universidad de Guanajuato - Año 1, N. 2, 2012 Pp. 11-28

Klein Vieira, L (2010). El traslado de condenados al país de origen como una nueva forma de cooperación penal internacional en el Mercosur. Revista Da Ejuse, (14), Recuperado de http://revistaejuse.tjse.jus.br/revistaejuse/index.php/revista_da_ejuse/article/view/291. Pp. 85-132.

Vega Santa Gadea, F. (1973). La evolución de la pena privativa de la libertad en el Perú. Derecho PUCP. Revista de la Facultad de Derecho, n. 31, 1973, Pp. 163-194.

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[1] Artículo VII.-  El condenado extranjero puede cumplir en su país de origen o en el de su residencia habitual la pena impuesta por Juez peruano, de acuerdo a los Tratados de la materia.

[2] "Artículo VII.- La transferencia de personas extranjeras o nacionales condenadas por jueces peruanos para el cumplimiento de las penas impuestas en su país de origen o en el de su residencia habitual se regirá por los Tratados o Convenios Internacionales sobre la materia y el principio de reciprocidad por razones humanitarias y leyes respectivas.

No se autorizará la transferencia de aquellos que se encuentren condenados por delitos de terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la patria o del agente que actúa como cabecilla o dirigente de una organización destinada al tráfico ilícito de drogas, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados o Convenios Internacionales en los que el Perú es parte.

La transferencia se autorizará mediante Resolución Suprema."

Un caso de presunta violación en entorno escolar y sus implicancias

Foto: diario Expreso

El caso de los 10 adolescentes de 5º de secundaria del Liceo Naval Almirante Guise que habrían
agredido sexualmente a un compañero de 16 años durante el traslado en bus del equipo deportivo, tiene implicancias que van mas allá de las sanciones a los menores presuntamente infractores y los adultos que tenían función de garantes.

1. Responsabilidad Civil del Colegio, Profesores y Directivos

Responsabilidad del Colegio y Profesores Acompañantes: Aunque ocurrió fuera del recinto escolar, al asumir el traslado de los estudiantes a una actividad extracurricular (actividad deportiva), la institución educativa asume una posición de garante sobre la seguridad e integridad física de los menores, esto es, el bus se convierte en entorno escolar.

De acuerdo a ello, el colegio debe responder directamente por los daños causados por el personal a su cargo (profesores) debido a la culpa in vigilando (falta de supervisión adecuada) y también por culpa in eligendo (selección del personal, que está a cargo del colegio).

Responsabilidad de los Profesores: Los adultos encargados del traslado incurren en responsabilidad civil directa por omisión de su deber de cuidado. En este caso si se demuestra que actuaron con negligencia grave o aquiescencia con lo que estaba pasando, puede colegirse que su omisión fue la causa directa que permitió la comisión del delito.

Obligación de indemnizar: Se configura la obligación de indemnizar solidariamente los daños materiales (gastos médicos y psicológicos) y los daños inmateriales (daño moral)

Responsabilidad de los Directivos del Colegio: Si los directivos omitieron activar o implementar protocolos de prevención del acoso/violencia sexual, o si no reaccionaron de manera inmediata notificando a las autoridades y brindando protección a la víctima, incurren en responsabilidad administrativa grave. De otro lado, el colegio tiene Certificación Internacional ISO 9001:2015 en su Sistema de Gestión de la Calidad, por lo que contempla lineamientos de gestión de riesgos en sus procesos, asi como de mejora continua. Siendo uno de los procesos la enseñanza y la responsabilidad de cuidado, se supone que debe existir protocolos para las actividades extracurriculares y definición de riesgos. Si hay falta de protocolos o la omisión institucional facilitó el entorno para la agresión, la entidad y sus representantes legales responderían solidariamente.

2. Normas e Instrumentos Internacionales Afectados

La agresión sexual en grupo vulnera múltiples derechos protegidos por tratados ratificados y normas del corpus iuris internacional de los derechos humanos:

Convención sobre los Derechos del Niño:

Art. 19: que establece el derecho a la protección contra toda forma de violencia, perjuicio, abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluida la agresión sexual, mientras se encuentre bajo la custodia de los padres, de un tutor o de “cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.

Art. 34: referido al compromiso de los Estados de proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

Art. 7: referido a la prohibición de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Art. 24: establece el derecho de todo niño a las medidas de protección que su condición de menor requiere.

Convención Americana sobre Derechos Humanos:

Art. 5: Consagra el derecho a la Integridad Personal (física, psíquica y moral).

Art. 19: Derecho a las medidas de protección por condición de menor.

Observación General Nº 13 del Comité de los Derechos del Niño (2011) Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia: Define el derecho del niño a no ser sometido a ninguna forma de violencia y establece la responsabilidad de crear entornos seguros, lo que vincula a las instituciones educativas con la obligación de contar con entornos seguros.

Como se aprecia, las normas internacionales remarcan la posición del Estado como garante del derecho de todo niño a la protección.

El 11-S y la redefinición del delito político

Se puede distinguir en el derecho extradicional una evolución de la excepción del delito político como causal de denegación que va desde la protección del disidente frente a los regímenes tiránicos hasta el compromiso global por la persecución de la delincuencia organizada y el terrorismo.

La evolución de la excepción del delito político en el derecho internacional de extradición representa el tránsito desde la protección del disidente frente a regímenes tiránicos hacia el compromiso global por la persecución de la criminalidad organizada y el terrorismo.

Nacida como un compromiso entre los monarcas para entregarse mutuamente a los traidores y rebeldes, se invierte luego con la ilustración y las revoluciones liberales para convertirse en clausula de excepción a la extradición, de tal manera que el disidente político pasó a ser visto como un luchador idealista por la libertad frente al régimen opresor, por lo tanto con merecimiento al asilo y a la protección frente a la entrega.

De acuerdo a ello, la doctrina comenzó a distinguir entre delitos políticos puros (atenta contra la organización o estructura del Estado sin lesionar derechos fundamentales, por ejemplo: sedición, rebelión) y los delitos políticos relativos o conexos (delitos comunes cometidos en un contexto o para el logro de fines políticos).

La evaluación que realizaba el Estado requerido para considerar esta categoría pasaba por el Test de la motivación (subjetivo) por lo que bastaba la intención política del autor, y el Test de la incitación política / perturbación de la paz, por lo cual se evaluaba el acto el cual debía ser incidental y formar parte de una perturbación o insurrección política contra una facción opositora.

Primeras restricciones

Antes del 11-S, ya había comenzado a restringirse el concepto mediante cláusulas de exclusión: la llamada cláusula belga de 1856 que determinó que el atentado mortal contra un Jefe de Estado extranjero constituía un delito común de homicidio o asesinato, no un delito político, lo que posteriormente se amplió al genocidio y el terrorismo

El 11 de septiembre de 2001 y la redefinición del delito político

Los atentados del 11-S no crearon la excepción al delito político respecto del terrorismo, pero destruyeron de forma categórica la ambigüedad procesal. El uso desproporcionado e indiscriminado de la violencia contra civiles fue catalogado como una amenaza a la paz y seguridad internacionales por la ONU (Resolución 1373 del Consejo de Seguridad).

Despolitización absoluta del terrorismo: Se consolidó la regla de que los actos dirigidos a infundir terror o violencia contra la población jamás pueden justificar una motivación política.

Todo acto terrorista pasó a tipificarse como delito común grave de jurisdicción universal y se flexibilizaron los requisitos formales de entrega en tratados bilaterales y multilaterales.

La repercusión en los tratados de las potencias globales

Las potencias mundiales modificaron su política exterior y legal en los tratados de extradición posteriores al 2001:

Estados Unidos de América: implementó Tratados de Extradición de Nueva Generación y el Protocolo con la Unión Europea (2003). Se eliminaron las cláusulas defensivas para actos terroristas y se estipuló que el secuestro, el uso de armas de destrucción masiva y el terrorismo financiero no constituyen bajo ningún supuesto delitos políticos.

Unión Europea: Creó la Orden Europea de Detención y Entrega (Euroorden, 2002), eliminando por completo el examen formal del delito político dentro de la UE para 32 categorías delictivas (incluyendo t3rrorismo, crimen organizado y tráfico de armas).

China y Rusia: Promovieron instrumentos dentro del marco de la Organización de Cooperación de Shanghai (OCS), redefiniendo el "separatismo, extremismo religioso y t3rrorismo" de manera tan amplia que eliminaron el delito político como barrera defensiva estableciendo explícitamente que los delitos de t3rrorismo o extremismo no se denegará su extradición basándose exclusivamente en consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales o religiosas.

Nuevas tendencias

Se puede predecir que el delito político será delimitado aun más a consecuencia de los compromisos globales contra la criminalidad y que quedará solo el delito político puro sin que haya menoscabado derechos fundamentales de terceras personas, asi, ya se aprecia que en algunos Tratados ya se viene pactando quitando la  calificación de político a los delitos que impliquen secuestro, sustracción de personas o cualquier otra forma de privación ilegítima de la libertad, incluida la toma de rehenes;  la colocación, empleo o amenaza de uso de artefactos explosivos, incendiarios o destructivos, o armas de fuego capaces de poner en peligro la vida, causar lesiones corporales graves o daños materiales de consideración; la toma de aeropuertos, los delitos de corrupción y otros delitos abordados en convenciones multilaterales que generan obligación de entrega.

Perú, Escudo de las Américas y oportunidades para la cooperación judicial internacional

La incorporación del Perú al Escudo de las Américas, iniciativa impulsada por los Estados Unidos de América que busca coordinar el intercambio de inteligencia, la cooperación militar y policial para combatir a las organizaciones criminales transnacionales, entre otros, representa la oportunidad de acercarse a un marco hemisférico que potenciaría las acciones internacionales contra el delito.

¿Cómo podría repercutir en los pedidos de extradición y asistencia judicial mutua?

El Escudo de las Américas, conforme lo que se conoce por los medios de comunicación, pretende actuar como un “acelerador normativo e institucional”, es decir, un mecanismo estratégico de gestión pública y gobernanza, cuyo fin es la agilizar la implementación y armonización de leyes y políticas mediante acciones transversales para enfrentar problemas de alto impacto social como es la criminalidad.

Optimización de la extradición

Podría reducir las asimetrías en la aplicación del Principio de doble incriminación, ya que al estandarizar la tipología penal a nivel de los países miembros se facilita que las conductas sean consideradas como delitos extraditables sin mayor dificultad.

Igualmente podría permitir el consenso de las acciones delictuosas que no pueden invocarse como delito político o con intencionalidad política, por más que el autor sea político. Una voluntad política puede agilizar los futuros acuerdos convencionales y evitar que el refugio o asilo puedan ser usados como medio de impunidad.

Otro aspecto favorable podría ser la de optimizar las detenciones con fines de extradición, mediante mecanismos de alerta temprana al interoperar bases de datos de fugitivos de Interpol con las agencias federales (como DEA, FBI, HSI).

Asistencia Judicial Mutua

Una mayor y mejor cooperación fortalecería la validez transfronteriza del material probatorio (evidencia digital, interceptaciones telefónicas, rastreo de activos)

Otro aspecto que podría potenciarse son los Equipos Conjuntos de Investigación, permitiendo articular fiscalías de la región para investigar redes complejas, en forma directa y sin la burocracia de las cartas rogatorias tradicionales.

Medidas y acciones específicas que favorecerían al Perú

La creación de Comités Binacionales/Multilaterales de Inteligencia: Intercambio directo de perfiles criminales y patrones operativos de bandas transnacionales.

Establecer Puntos de Contacto Operativos 24/7: Establecimiento de enlaces directos entre la Fiscalía de la Nación (Oficina de Cooperación Judicial Internacional y Extradiciones), la PNP (DIRANDRO, DIRCOTE, INTERPOL) y agencias homólogas del Escudo.

Homologación de Cadena de Custodia: lo coordinación y voluntad política puede permitir garantizar que la evidencia recolectada mediante tecnología compartida sea admisible ante los jueces peruanos.

Traslado de Personas Condenadas. Apuntes sobre su evolución como institución de la Cooperación Judicial Internacional. Parte 2

4.     Evolución a nivel convencional

Su evolución a nivel convencional puede encontrarse en la labor desarrollada en los Congresos de prevención del delito y tratamiento del delincuente.

En el año 1955 se celebró el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en el cual se aprobaron las “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”.

Estas reglas ya refieren la necesidad de que los internos se comuniquen con sus respectivas familias tanto por correspondencia como por visita. En cuanto a los internos extranjeros se establece que se les otorguen facilidades adecuadas para comunicarse con los representantes diplomáticos y consulares de su país (Regla 38)[1], derecho que luego fuera recogido en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, del 24 de abril de 1963, cuyo artículo 36 numeral 1 permite a los funcionarios consulares comunicarse libremente con sus nacionales y visitarlos[2].

En el Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (año 1975) se debatieron las reglas mínimas[3], y en el Informe preparado por la Secretaría se menciona que el Grupo de Trabajo de Expertos sobre las Reglas Mínimas se refería como uno de los problemas que debía abordarse a la “formulación de políticas y prácticas para facilitar el regreso a su domicilio de delincuentes que cumplieran sentencia en el extranjero” (p. 39).

En el referido Informe[4] se hace referencia al interés que despertó la propuesta de iniciar la preparación de métodos para facilitar el intercambio internacional de reclusos, sugiriendo para ello que se utilice acuerdos bilaterales para evaluar la eficacia de este intercambio internacional, recibiendo algunos comentarios acerca de la dificultad que sus leyes internas permitan este procedimiento y en otros casos la sugerencia de comenzar con los internos en régimen de libertad provisional (p.40).

Siguiendo esta orientación, el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente de 1980, elabora las “Directrices para la facilitación del regreso de las personas convictas de un delito en el extranjero a su domicilio para cumplir allí su sentencia”[5].

Estas directrices establecen un Modelo de Principios Rectores de las Naciones Unidas para el traslado de reclusos extranjeros, las cuales concluyen en un modelo básico[6]:

a.     Principios generales:

·       El fin principal es promover la rehabilitación social del delincuente facilitando su regreso al país de su domicilio, para cumplir allí su condena.

·       Se utiliza la cooperación internacional sobre la base del respeto a la soberanía y a la jurisdicción nacional.

·       El traslado es voluntario: la presenta el condenado o su representante (Principio rogado) y solo se admite con el consentimiento del condenado. A su vez, la solicitud se presenta por cualquiera de los Estados (Estado sentenciador y Estado administrador).

b.     Otros requisitos:

·       El traslado solo será al país de origen o al del domicilio.

·       Existencia de doble incriminación y punible con pena privativa de libertad.

·       Sentencia definitiva.

·       El condenado debe seguir cumpliendo su pena por un determinado tiempo.

·       El traslado no debe agravar la situación legal del condenado.

·       El condenado trasladado no podrá ser juzgado por el mismo delito materia del traslado.

El Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente de 1985, elabora el “Proyecto de Acuerdo Modelo sobre el Traslado de Reclusos Extranjeros”[7], destinado a ser un texto que facilite la negociación de tratados de esta materia y en donde encontramos la institución ya más delineada.

El Proyecto lo presenta como un acto de cooperación judicial en materia penal.  El Preámbulo dice: “Deseosos de fomentar la cooperación mutua en materia de justicia penal” y hace hincapié en las dos vertientes de la cooperación:

a) “promover los fines de la justicia”, que corresponde a la asistencia judicial y a la extradición y;

b) “la reinserción social de las personas condenadas”, que corresponde a la transferencia de sentenciados.

El proyecto señala que para lograr la reinserción social “(…) es necesario dar a los extranjeros privados de su libertad como resultado de la comisión de un delito la posibilidad de cumplir la condena dentro de su propia sociedad” y el modo de ejecutar ese fin es “trasladar a los reclusos extranjeros a sus propios países”.

La creación doctrinal de esta nueva institución se cimenta con lo que el Proyecto denomina “principios generales”[8] y que son los que a la actualidad informan esta institución:

a.     Principio de la reinserción social,

b.     Principio del respeto mutuo a la soberanía y jurisdicción nacionales.

c.     Principio de mayor cooperación,

d.     Principio de la doble incriminación,

e.     Principio rogado,

f.       Principio de la voluntad,

g.     Principio de respeto a la legislación interna de los Estados.

Asimismo, establece requisitos básicos:

a.     que la sentencia sea firme y definitiva;

b.     periodo mínimo por cumplir;

c.     garantía del no bis in idem;

d.     el traslado solo podrá efectuarse sobre la base de una sentencia definitiva.

 

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[1] Asamblea General. Resolución aprobada el 17 de diciembre de 2015. “Contacto con el mundo exterior

37. Los reclusos estarán autorizados para comunicarse periódicamente, bajo la debida vigilancia, con

su familiar y con amigos de buena reputación, tanto por correspondencia como mediante visitas.

38. 1) Los reclusos de nacionalidad extranjera gozarán de facilidades adecuadas para comunicarse

con sus representantes diplomáticos y consulares. 2) Los reclusos que sean nacionales de Estados

que no tengan representación diplomática ni consular en el país, así como los refugiados y

apátridas, gozarán de las mismas facilidades para dirigirse al representante diplomático del

Estado encargado de sus intereses o a cualquier autoridad nacional o internacional que tenga la

misión de protegerlos. Recuperado de:   https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2002/1903.pdf?view=1

[2] https://www.oas.org/legal/spanish/documentos/convvienaconsulares.htm

[3] Informe sobre el tema 8 del Programa: El tratamiento del delincuente bajo custodia o en la comunidad con especial referencia a la aplicación de las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas, Relator Sr. V.N. Pillai (Sri Laka) p.35 a

[4] Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente. Informe preparado por la Secretaría. Nueva York 1976. https://www.unodc.org/documents/congress/Previous_Congresses/5th_Congress_1975/025_ACONF.56.10_Fifth_United_Nations_Congress_on_the_Prevention_of_Crime_and_the_Treatment_of_Offenders_S.pdf

[5] Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente de 1980. Documento de trabajo preparado por la Secretaría. https://www.unodc.org/documents/congress//Previous_Congresses/6th_Congress_1980/009_ACONF.87.8_United_Nations_Norms_and_Guidelines_in_Criminal_Justice_-_From_Standard-Setting_to_Implementation_S.pdf

[6] Página 26,27

[7] Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Informe preparado por la Secretaría. Nueva York 1986 https://www.unodc.org/documents/congress/Previous_Congresses/7th_Congress_1985/031_ACONF.121.22.Rev.1_Report_Seventh_United_Nations_Congress_on_the_Prevention_of_Crime_and_the_Treatment_of_Offenders_S.pdf

[8] Proyecto de Acuerdo Modelo sobre el Traslado de Reclusos Extranjeros. Pág. 58

Traslado de Personas Condenadas. Apuntes sobre su evolución como institución de la Cooperación Judicial Internacional

 1.     Introducción

El traslado de personas condenadas (TPC) es una institución que pertenece a la Cooperaci
ón Jurídica Internacional, la cual abarca también otras dos instituciones con mayor tradición en el tiempo: la extradición y la asistencia judicial recíproca.

A diferencia de la extradición, cuya raíz histórica es de larga data y su estudio también, el tratamiento doctrinal del TPC es escaso, lo cual se explica por ser una institución de época contemporánea, por lo que no cuenta aún con una doctrina que estudie sus alcances.

El presente artículo busca recrear su aparición como institución.

2.     Definición

Es un acto de cooperación penal internacional, por el cual un Estado que ha impuesto una condena a un nacional de otro Estado, permite que, a solicitud del condenado y con la conformidad del Estado que lo recibirá, se pueda ejecutar la condena en lugar distinto a su territorio y con fines de resocialización.

Vieira L. (2010) lo define como una especie de ejecución de sentencia penal extranjera con objetivos humanitarios destinado principalmente a su rehabilitación social al facilitarle el acercamiento a su familia, orígenes y costumbres (p.37).

Piompo H. (1991) a su vez, lo describe  como la entrega de un condenado a pena privativa de libertad que hace el Estado que ha dictado la condena, al Estado de nacionalidad o residencia permanente, ya sea a iniciativa del propio sentenciado o de cualquiera de los dos Estados,  para evitar los “efectos negativos de la extranjería o la falta de arraigo territorial en el periodo ejecutivo de sanción” (p. 217) lo que implica a su vez una delegación de la ejecución, es decir, la transferencia de las diversas potestades de vigilancia y tratamiento del interno (p.218).

3.     Pena y prisión

A pesar que la privación de libertad es tan antigua como la represión al delito, la concepción de esta privación como una forma de sanción penal no lo es.

La pena, como es conocido, ha sufrido una transformación en su concepto a lo largo de la historia de la humanidad que va desde la venganza privada hasta los modelos actuales que se orientan a la resocialización del delincuente.

La pena en su concepción de venganza[1], es la primera respuesta ante el agravio  conferido por el delito, por lo que ha debido transcurrir un largo periodo que  pasa, como lo señala Enríquez Rubio H. (2012) por cuatro etapas de acuerdo a la función que le declara el momento histórico: vindicativa, expiacionista o retribucionista, correccionalista y resocializante (p.12)

La fase de la venganza[2] o fase vindicativa en sus inicios puede identificarse en los pueblos primitivos, pero como una reacción individual[3], lo que varía a una reacción social cuando aparecen las incipientes formas de Estado (Enríquez Rubio H. 2012, p. 12) etapa en la cual el jefe del grupo social expropia el derecho a ejecutar la venganza.

Como la venganza privada y luego tribal podría tener graves excesos[4], van a aparecer intentos normativos para controlarla, tal como el Código de Hammurabi[5] en el siglo XXIII A.C., en el cual, a pesar de la dureza de sus disposiciones se aprecia la intención de que el castigo sea proporcional al daño y no exagerado.

En general, la reacción vindicativa era contra la lesión de bienes fundamentales: vida[6] e integridad corporal (Flores A. 2021, p. 139).

El derecho a la venganza luego pasa a ser expropiado por el poder político y divino, y las penas se orientan a la expiación a través de la tortura para llegar a la confesión. Para esa concepción lo valioso de la pena era el dolor que redimía para luego trasladarse hacia algo más racional: la redención se alcanza por el trabajo (siglos XV, XVI y XVII, periodo del colonialismo hacia América, África y otros territorios) y se dedicó a cubrir la necesidad de mano de obra (Enríquez Rubio H. p. 13). Finalmente aparece el criterio resocializador, que es el criterio que orienta en la actualidad los pactos internacionales de la materia.

Volviendo al tema de la prisión, López M. (2012) nos explica que siempre ha existido un lugar donde retener a la persona y lo que ha cambiado son los criterios para los cuales se le encierra (p. 402), esto significa que, si bien no nació como una pena, en cambio evolucionó hasta ser considerada una clase de esta, que luego se orientó a una progresiva humanización, lo que explica la tardía aparición de la institución materia de este artículo.

En cuanto al devenir de la privación de libertad, en Grecia (López Melero M.) se usaron canteras abandonadas en donde se privaba de libertad a los deudores generalmente por pago de impuestos, para evitar su fuga y que puedan así responder ante su acreedor, existiendo un abandono de la persona a las condiciones climáticas. En Roma, se conoció además la reclusión de los esclavos en un lugar de la casa del amo, y la situación del reo se agravó con los grillos, cadenas, esposas y argollas con que eran sujetados (p.405).

En la Edad Media aparecen los calabozos y subterráneos de los castillos donde se depositaba a la persona, sin preocuparse de sus condiciones de higiene y donde los internos podrían permanecer en forma indefinida. La idea de la prisión tenía el objetivo de asegurar que el ofensor pueda ser sometido al castigo y podía permanecer en forma indefinida, ello significaba también asegurarse que no convivan con el resto de la sociedad para que luego puedan ser sometidos a los castigos más severos.

Señala López Melero que ya en la Baja Edad Media española, se comienza a percibir a la prisión no solo como una institución preventiva y de custodia, sino como verdadera pena (p.409) que va a suprimir en ciertos casos a la pena de muerte. La iglesia (Inquisición) lo concibe como un medio para privar de la libertad al culpable y también como una forma de intimidación mediante el encierro temporal, destacándose que incluso fue el primer tribunal que permitió que, por una cuestión de hacinamiento, se pueda cumplir la prisión en las casas (p.409).

En la Edad Moderna, se comenzó a considerar a los internos como mano de obra barata, forzándolos a trabajar para la Corona en los barcos y en el nuevo mundo (p. 410)

Entre los siglos XVI y XVII emerge la idea de asistencia social a los presos (Patronato) y un sentido de humanización, apareciendo las primeras casas de corrección de mujeres.

En el siglo XVIII, se acrecienta la idea de la humanidad en el tratamiento del delincuente y se comienza a concebir que la pena no tiene una función vindicativa sino que persigue la mejora del delincuente.

Beccaria sostuvo la concepción utilitarista de la pena, exigiendo la proporcionalidad entre delito y pena, así como el principio de legalidad de los delitos y las penas, la pena más que castigo debe servir para reinsertar al delincuente en la sociedad (p. 419)

López Melero (2012) concluye que la prisión había nacido con la intención de privar de bienes pero no de libertad y es recién en el siglo XVIII que se consolida la idea de la prisión como pena en sí, en reemplazo a la aplicación mayoritaria de la pena de muerte (p. 439).

Para Enríquez Rubio H. (2012) “El primer antecedente al respecto se ubica en el Código Criminal francés de 1791 en el cual se redujeron los delitos sancionables con pena de muerte, se suprimieron las mutilaciones y otras medidas que aún subsistían desde la fase vindicativa; ungió tres modalidades de privación de libertad; el calabozo, la gêne y la prisión[7].(p. 15)

En el siglo XVIII se comienza a pensar en la humanización de las penas y la proporcionalidad, que en este caso se establecía por la cantidad de tiempo privado de libertad (Enríquez Rubio H.), comenzando a florecer la idea de un derecho destinado al tratamiento de los presos, con lo que se consolida los principios de resocialización y reeducación como sustentadores de la pena de prisión (López M. p 432).

Como lo señala Piompo (1991) al alejarse de las ideas de expiación o castigo para comprender la pena con un carácter reeducativo y de readaptación social la cual se cumple mejor en el medio familiar del condenado y no en “un país en el que se encuentra por motivos circunstanciales”(p. 222), se consideró la idea de cumplir la condena en el país de origen del interno para favorecer su rehabilitación social. Este criterio se vio favorecido también por un criterio de realidad: el incremento cada vez mayor de la población carcelaria extranjera (p.220) por cuanto la postguerra aceleró el proceso de desplazamiento de importantes grupos humanos buscando mejores oportunidades laborales fuera de sus países, lo que sumado a la recesión hizo que terminaran empujados a cometer actos fuera de la ley. 

Es en los siglos XX y XXI, que se caracterizan por la creciente influencia de los derechos humanos, que se empieza a reconocer el derecho a comunicarse con los familiares.

La situación del interno extranjero y la problemática que trajo consigo hizo que se piense en la posibilidad de transferir a otro Estado la potestad de ejecutar las sentencias condenatorias, medida que ya venían desarrollando entre sí y como posible solución, los países de Dinamarca, Noruega, Suecia, Finlandia e Islandia, desde el año 1963 (Piompo, p. 222). 

Resumiendo, bajo el concepto de resocialización -que se convierte en la legitimación de la sanción, y la creciente influencia de los derechos humanos es que aparece en escena el TPC, por lo que sus orígenes son propios del siglo XX.

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[1] Y él le dijo: ¿Qué has hecho? La voz de la sangre de tu hermano clama a mí desde la tierra. Génesis.4.10

[2] Erich Fromm (1997) interpreta que la venganza tiene en cierto sentido una connotación mágica, una suerte de reparación cuyo deseo talvez se deba a un sentido elemental de justicia y con la cual al aniquilar al infractor se deshace el agravio (p. 251).

[3] Malishev M (2007)., citando a Fromm E. acota que la venganza es un acto alimentado por un sentido de justicia mediante el cual se responde con un castigo al dolor y al sufrimiento causado (p.25).

[4] Por ejemplo, el episodio narrado en el Capítulo XX de Jueces, de la Biblia, que narra  como todo Israel se levanta en contra de los hijos de Benjamín, quienes se niegan a entregar a los hombres de Gabaa que habían violado y asesinado a la concubina de un levita y fueron destruidos “48. Y los hombres de Israel volvieron contra los hijos de Benjamín y los pasaron a filo de espada, tanto a hombres como a bestias de cada ciudad y todo lo que hallaban a su paso; asimismo prendieron fuego a todas las ciudades que hallaron”.

[5] -Art.196. Si un hombre libre vació el ojo de un hijo de hombre libre, se vaciará su ojo.

-Art. 197. Si quebró un hueso de un hombre, se quebrará su hueso.

-Art. 229. Si un arquitecto hizo una casa para otro, y no la hizo sólida, y si la casa que hizo s derrumbó y ha hecho morir al propietario de la casa, el arquitecto será muerto”(Flores A. p. 140)

[6] El que derramare sangre de hombre, por el hombre su sangre será derramada; porque a imagen de Dios es hecho el hombre. Génesis 9:6

[7] Refiere Focault: “un condenado a la pena más grave no habría de sufrir el calabozo (cadena en pies y manos, oscuridad, soledad, pan y agua) sino durante una primera fase; tendría la posibilidad de trabajar dos y después tres días a la semana. Al llegar a los dos tercios de su pena, podría pasar al régimen de la gêne (calabozo alumbrado, cadena a la cintura, trabajo solitario durante cinco días a la semana, pero en común los otros dos; este trabajo le sería pagado y le permitiría mejorar su comida diaria). En fin, al acercarse el término de su condena, se le sometería al régimen de la prisión: Podrá reunirse todos los

días con todos los demás presos para un trabajo en común. Si lo prefiere, podrá trabajar solo. Su alimento será el que obtenga por su trabajo." ( Foucault Michel (2002).  Vigilar y castigar. Nacimiento de la Prisión. Siglo XXI editores. Argentina p. 100)