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| Los Presidentes de las Delegaciones se reencuentran 14 años mas tarde en otra negociación |
Alberto Huapaya Olivares
4.- La negociación
Recibida
la Nota Diplomática N°1/1995, del Embajador de Suiza en el Perú, el proyecto fue
analizado por la Comisión Intersectorial para Asuntos de Derecho Penal
Internacional, un18 de abril de 1995.
Debemos
anotar que esta Comisión Intersectorial para Asuntos de Derecho Penal
Internacional fue creada mediante Resolución Suprema N.° 473-90-RE, y con Resolución
Suprema N.° 397-93-RE, se le constituyó con carácter permanente, y se le
denominó como Comisión Intersectorial encargada de examinar, preparar la posición
peruana y conducir la negociación de los proyectos de tratados sobre asuntos de
derecho penal internacional referidos a extradición, cooperación judicial en
materia penal y transferencia de sentenciados. La Comisión Intersectorial esta
compuesta por representantes del Ministerio de Relaciones Exteriores, quien la
preside, del Poder Judicial, Ministerio de Justicia y Ministerio Público y su carácter permanente
le da una importante ventaja a la hora de negociar los Tratados.
En
la respuesta a la Embajada suiza, la
Nota RE(JUR)N°6-27/16, del 25 de abril de 1995, se puso a consideración del
gobierno Suizo la posibilidad que se evalúe el levantamiento del secreto
bancario suizo en los casos relacionados con narcotráfico o lavado de dinero,
de tal manera que se pueda lograr una efectiva cooperación en la guerra contra
esos delitos. Sin embargo la propuesta no prosperó.
En
1996, ante observaciones de carácter técnico, las autoridades suizas proponen una
negociación directa con su misión de expertos. El Ministerio de Relaciones
Exteriores responde a este pedido aceptando una reunión de los expertos suizos con
la comisión de Derecho Penal Internacional, con Nota del 14 de marzo de 1996.
Así,
en la semana del 8 al 12 de julio de 1996, en la ciudad de Lima, se lleva a
cabo la negociación del Tratado.
La
delegación suiza estaba compuesta por el
Sr. Mario Michel Affentranger, Jefe de la Sección de Tratados Internacionales
de la Oficina Federal de Policía del Departamento Federal de Justicia y
Policía, quien era el jefe de la delegación, el señor Adrien de Werra, adjunto
científico de la Sección de Asistencia Judicial Internacional de la Oficina Federal
de Policía del Departamento Federal de Justicia y Policía, y el señor Heinrich
Schellenberg, Suplente del Jefe de Sección de Derecho Internacional Público de
la Dirección de Derecho internacional Público del Departamento Federal de
Relaciones Exteriores.
La
delegación peruana estaba compuesta por la Embajadora Bertha Vega Pérez,
Directora General de Asuntos Legales del Ministerio de Relaciones Exteriores, el
Embajador Abraham Padilla Bendezú, Director de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores, el señor Alberto Huapaya Olivares, Director Nacional de Justicia, del Ministerio
de Justicia, señor Rodrigo Díaz La Torre, Juez Superior del Poder Judicial, y
el señor Américo Lozano Ponciano, Fiscal Supremo del Ministerio Público.
Esta
negociación trajo como consecuencia que la delegación peruana ponga nuevamente
en mesa de negociación la posibilidad de una referencia al secreto bancario dentro
de las medidas coercitivas, trayendo a colación que la Confederación Suiza ya
años antes había suscrito la Convención de las Naciones Unidas contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y a las nuevas
tendencias en Europa para enfrentar la delincuencia transnacional afectando sus
fuentes de financiamiento.
Finalmente
el Tratado se negoció así:
ARTICULO
1
OBLIGACION
DE ASISTENCIA MUTUA
1.
Las Partes se comprometen, de conformidad con las disposiciones del presente
Tratado, a prestarse la más amplia asistencia judicial en todo procedimiento sobre
delitos cuya sanción sea competencia de las autoridades judiciales del Estado requirente.
2.
La asistencia judicial abarca todas las medidas tomadas en favor de un procedimiento
penal en el Estado requirente, en particular:
a)
la recepción de testimonios u otras declaraciones;
b)
la presentación de documentos incluidos documentos bancarios, expedientes o elementos
de prueba;
c)
el intercambio de información;
d)
el registro de personas, de domicilio y otros;
e)
las medidas coercitivas, inclusive el levantamiento del secreto bancario;(…)
Este
Tratado fue suscrito el 21 de abril de 1997, en la ciudad de Lima, República
del Perú, fue Ratificado mediante Decreto Supremo N° 025-97-RE de 26 de junio
de 1997 y entró en vigencia el 02 de diciembre de 1998.
5.- La incorporación
del Secreto bancario en otros Tratados
El
Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, de Estrasburgo del 20
de Abril de 1959, no lo menciona expresamente.
La
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas, suscrita en Viena, Austria, el 19 de diciembre de
1988, si contenía normas sobre secreto bancario, pero solo dentro del contexto
de la lucha contra el tráfico ilícito de drogas.
Art.
5.- DECOMISO
1.
Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para autorizar
el decomiso:
a)
del producto derivado de delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1
del artículo 3, o de bienes cuyo valor equivalga al de ese producto;
b)
de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, los materiales y equipos u otros
instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en cualquier forma para
cometer los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3.
2.
Cada una de las Partes adoptará también las medidas que sean necesarias para
permitir a sus autoridades competentes la identificación, la detección y el
embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos
o cualquiera otros elementos a que se refiere el párrafo 1 del presente
artículo, con miras a su eventual decomiso.
3.
A fin de dar aplicación a las medidas mencionadas en el presente artículo, cada
una de las Partes facultará a sus tribunales u otras autoridades competentes a
ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o
comerciales. Las Partes no podrán negarse
a aplicar las disposiciones del presente párrafo amparándose en el
secreto bancario.
Art.
7.- ASISTENCIA JUDICIAL RECÍPROCA
1.
Las Partes se prestarán, a tenor de lo dispuesto en el presente artículo, la
más amplia asistencia judicial recíproca en las investigaciones, procesos y
actuaciones judiciales referentes a delitos tipificados de conformidad con el
párrafo 1 del artículo 3. 2. La asistencia judicial recíproca que ha de
prestarse de conformidad con el presente artículo podrá ser solicitada por
cualquiera de los siguientes fines:
a)
recibir testimonios o tomar declaración a personas;
b)
presentar documentos judiciales;
c)
efectuar inspecciones e incautaciones;
d)
examinar objetos y lugares;
e)
facilitar información y elementos de prueba;
f)
entregar originales o copias auténticas de documentos y expedientes
relacionados con el caso, inclusive documentación bancaria, financiera, social
y comercial;
g)
identificar o detectar el producto, los bienes, los instrumentos u otros
elementos con fines probatorios.
3.
Las Partes podrán prestarse cualquier otra forma de asistencia judicial
recíproca por el derecho interno de la Parte requerida.
4.
Las Partes, si así se les solicita y en la medida compatible con su derecho y
práctica internos, facilitarán o alentarán la presentación o disponibilidad de
personas, incluso de detenidos, que consientan en colaborar en las
investigaciones o en intervenir en las actuaciones.
5.
Las Partes no invocarán el secreto bancario para negarse a prestar asistencia
judicial recíproca con arreglo al presente artículo.
El Convenio Internacional para la Represión de la
Financiación del Terrorismo, aprobado por la Asamblea
General de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999, lo menciona en su
artículo 12:
Artículo
12
1. Los Estados Partes se prestarán
la mayor asistencia posible en relación con cualquier
investigación, proceso penal o
procedimiento de extradición que se inicie con respecto a los delitos enunciados
en el artículo 2, incluso respecto de la obtención de todas las pruebas
necesarias para el proceso que obren en su poder.
2. Los Estados Partes no podrán
rechazar una petición de asistencia judicial recíproca al amparo del secreto bancario.
El Acuerdo
sobre Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales entre el Mercosur, la
República de Bolivia y la República de Chile, adoptado el 18 de febrero de
2002, en la ciudad de Buenos Aires, Argentina, no lo menciona.
La
Convención Interamericana contra la Corrupción, adoptada en Caracas, Venezuela
el 03 de junio de 1997, si incluyó un artículo sobre levantamiento de secreto
bancario:
Artículo
XVI
Secreto
bancario
1.
El Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia
solicitada por el Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario.
Este artículo será aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con
su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos
bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente.
2.
El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas
por el secreto bancario que reciba, para ningún fin distinto del proceso para
el cual hayan sido solicitadas, salvo autorización del Estado Parte requerido.
La Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada en el año 2000, si normaba al
respecto:
Art.
12.- Decomiso e incautación
1.
Los Estados Parte adoptarán, en la medida en que lo permita su ordenamiento
jurídico interno, las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso:
a)
Del producto de los delitos comprendidos en la presente Convención o de bienes
cuyo valor corresponda al de dicho producto; y,
b)
De los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a ser
utilizados en la comisión de los delitos comprendidos en la presente
Convención.
2.
Los Estados Parte adoptarán las medidas que sean necesarias para permitir la
identificación, la localización, el embargo preventivo o la incautación de
cualquier bien a que se refiera el párrafo 1 del presente artículo con miras a
su eventual decomiso.
3.
Cuando el producto del delito se haya transformado o convertido parcial o
totalmente en otros bienes, esos bienes podrán ser objeto de las medidas
aplicables a dicho producto a tenor del presente
artículo.
4.
Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes
lícitas, esos bienes podrán, sin menoscabo de cualquier otra facultad de embargo
preventivo o incautación, ser objeto de decomiso hasta el valor estimado del
producto entremezclado.
5.
Los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, de bienes en
los que se haya transformado o convertido el producto del delito o de bienes
con los que se haya entremezclado el producto del delito también podrán ser
objeto de las medidas previstas en el presente artículo, de la misma manera y
en el mismo grado que el producto del delito.
6.
Para los fines del presente artículo y del artículo 13 de la presente
Convención, cada Estado Parte facultará a sus tribunales u otras autoridades
competentes para ordenar la presentación o la incautación de documentos
bancarios, financieros o comerciales. Los Estados Parte no podrán negarse a
aplicar las disposiciones del presente párrafo amparándose en el secreto
bancario.
Igualmente el
artículo 18 de la precitada Convención
menciona el secreto bancario:
Art.
18.- Asistencia judicial recíproca
(…)
8.
Los Estados Parte no invocarán el secreto bancario para denegar la asistencia
judicial recíproca con arreglo al presente artículo.
La Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción, del 1 de diciembre de 2003 y en vigor desde el 14 de diciembre de
2005, si contiene un artículo referido al secreto bancario:
Art. 40.- Secreto
bancario
Cada Estado Parte velará por que,
en el caso de investigaciones penales nacionales de delitos tipificados con
arreglo a la presente Convención, existan en su ordenamiento jurídico interno
mecanismos apropiados para salvar todo obstáculo que pueda surgir como
consecuencia de la aplicación de la legislación relativa al secreto bancario.
Igualmente
hace referencia al Secreto Bancario:
Art. 46.- Asistencia
judicial recíproca
1. Los Estados Parte se prestarán
la más amplia asistencia judicial recíproca respecto de investigaciones, procesos
y actuaciones judiciales relacionados con los delitos comprendidos en la presente
Convención.
8. Los Estados Parte no invocarán
el secreto bancario para denegar la asistencia judicial recíproca con arreglo
al presente artículo.
6. Otros Tratados suscritos por Suiza
Posterior al
Tratado con el Perú, Suiza celebró otros Tratados de Asistencia Judicial como
el celebrado con México el 11 de
noviembre de 2005, cuyo artículo 3 señala:
Artículo 3
Rechazo o diferimiento de la
Asistencia Jurídica
2.
La prestación de la asistencia jurídica no podrá ser rechazada por la simple
existencia del secreto bancario.
Asimismo, el
Tratado sobre Asistencia Legal Mutua entre Colombia y Suiza, suscrito en Davos,
Suiza el 28 de enero de 2011, en cuyo artículo 7, Medidas Coercitivas, inciso c) permite:
c)
Cualquier medida dirigida a levantar secretos protegidos por la ley penal del
Estado solicitado.
En cambio el
Tratado de Asistencia Judicial Mutua en Materia Penal entre la República
Argentina y la Confederación Suiza, del 10 de noviembre de 2009 no menciona
clausula alguna referente al levantamiento del secreto bancario.
Tenemos también el Tratado con Chile, del cual el señor
Mario Michel Affentranger opinó que:
"entre
los puntos más importantes dentro de este tratado está la obligación de
cooperar judicialmente con Chile cuando este país solicite ayuda. Se exceptúan
muy pocos casos, entre ellos, los delitos políticos y militares. "Junto
con ello tenemos una base legal para tomar medidas coercitivas o cautelares,
como cancelar cuentas bancarias. En el momento en que la autoridad penal lleva
adelante un proceso, se puede levantar el secreto bancario" (1).
Finalmente,
esta incorporación del levantamiento del secreto bancario ha permitido y permite, recuperar gran parte de
los fondos depositados de manera ilegal en Suiza, al igual que indagar en cuentas bancarias abiertas por personas sospechosas de
estar involucradas en redes de delitos.
(1)Swissinfo.ch. 16 de mayo de 2007. Recuperado: http://www.swissinfo.ch/spa/-asistir-judicialmente-a-chile-es-importante-para-suiza-/5894746)
(2) Swisslatin. Portal suizo de Información y Servicios. Recuperado: http://www.swisslatin.ch/solidaridad-0612.htm).
