domingo, 15 de noviembre de 2015

La incorporación del levantamiento del secreto bancario en los Tratados de Asistencia Judicial Recíproca. La experiencia pionera del Perú. II Parte

Los Presidentes de las Delegaciones se reencuentran
14 años mas tarde en otra negociación
La incorporación del levantamiento del secreto bancario en los Tratados de Asistencia Judicial Recíproca. La experiencia pionera del Perú. II Parte
Alberto Huapaya Olivares

4.- La negociación
Recibida la Nota Diplomática N°1/1995, del Embajador de Suiza en el Perú, el proyecto fue analizado por la Comisión Intersectorial para Asuntos de Derecho Penal Internacional, un18 de abril de 1995.

Debemos anotar que esta Comisión Intersectorial para Asuntos de Derecho Penal Internacional fue creada mediante Resolución Suprema N.° 473-90-RE, y con Resolución Suprema N.° 397-93-RE, se le constituyó con carácter permanente, y se le denominó como Comisión Intersectorial encargada de examinar, preparar la posición peruana y conducir la negociación de los proyectos de tratados sobre asuntos de derecho penal internacional referidos a extradición, cooperación judicial en materia penal y transferencia de sentenciados. La Comisión Intersectorial esta compuesta por representantes del Ministerio de Relaciones Exteriores, quien la preside, del Poder Judicial, Ministerio de Justicia y  Ministerio Público y su carácter permanente le da una importante ventaja a la hora de negociar los Tratados.

En la respuesta a la  Embajada suiza, la Nota RE(JUR)N°6-27/16, del 25 de abril de 1995, se puso a consideración del gobierno Suizo la posibilidad que se evalúe el levantamiento del secreto bancario suizo en los casos relacionados con narcotráfico o lavado de dinero, de tal manera que se pueda lograr una efectiva cooperación en la guerra contra esos delitos. Sin embargo la propuesta no prosperó.

En 1996, ante observaciones de carácter técnico, las autoridades suizas proponen una negociación directa con su misión de expertos. El Ministerio de Relaciones Exteriores responde a este pedido aceptando una reunión de los expertos suizos con la comisión de Derecho Penal Internacional, con Nota del 14 de marzo de 1996.

Así, en la semana del 8 al 12 de julio de 1996, en la ciudad de Lima, se lleva a cabo la negociación del Tratado.

La delegación suiza estaba compuesta por  el Sr. Mario Michel Affentranger, Jefe de la Sección de Tratados Internacionales de la Oficina Federal de Policía del Departamento Federal de Justicia y Policía, quien era el jefe de la delegación, el señor Adrien de Werra, adjunto científico de la Sección de Asistencia Judicial Internacional de la Oficina Federal de Policía del Departamento Federal de Justicia y Policía, y el señor Heinrich Schellenberg, Suplente del Jefe de Sección de Derecho Internacional Público de la Dirección de Derecho internacional Público del Departamento Federal de Relaciones Exteriores.

La delegación peruana estaba compuesta por la Embajadora Bertha Vega Pérez, Directora General de Asuntos Legales del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Embajador Abraham Padilla Bendezú, Director de Tratados del  Ministerio de Relaciones Exteriores, el señor Alberto Huapaya Olivares, Director Nacional de Justicia, del Ministerio de Justicia, señor Rodrigo Díaz La Torre, Juez Superior del Poder Judicial, y el señor Américo Lozano Ponciano, Fiscal Supremo del Ministerio Público.

Esta negociación trajo como consecuencia que la delegación peruana ponga nuevamente en mesa de negociación la posibilidad de una referencia al secreto bancario dentro de las medidas coercitivas, trayendo a colación que la Confederación Suiza ya años antes había suscrito la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y a las nuevas tendencias en Europa para enfrentar la delincuencia transnacional afectando sus fuentes de financiamiento.

Finalmente el Tratado se negoció así:
ARTICULO 1
OBLIGACION DE ASISTENCIA MUTUA
1. Las Partes se comprometen, de conformidad con las disposiciones del presente Tratado, a prestarse la más amplia asistencia judicial en todo procedimiento sobre delitos cuya sanción sea competencia de las autoridades judiciales del Estado requirente.
2. La asistencia judicial abarca todas las medidas tomadas en favor de un procedimiento penal en el Estado requirente, en particular:
a) la recepción de testimonios u otras declaraciones;
b) la presentación de documentos incluidos documentos bancarios, expedientes o elementos de prueba;
c) el intercambio de información;
d) el registro de personas, de domicilio y otros;
e) las medidas coercitivas, inclusive el levantamiento del secreto bancario;(…)

Este Tratado fue suscrito el 21 de abril de 1997, en la ciudad de Lima, República del Perú, fue Ratificado mediante Decreto Supremo N° 025-97-RE de 26 de junio de 1997 y entró en vigencia el 02 de diciembre de 1998.

5.- La incorporación del Secreto bancario en otros Tratados
El Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, de Estrasburgo del 20 de Abril de 1959, no lo menciona expresamente.

La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrita en Viena, Austria, el 19 de diciembre de 1988, si contenía normas sobre secreto bancario, pero solo dentro del contexto de la lucha contra el tráfico ilícito de drogas.
Art. 5.- DECOMISO
1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso:
a) del producto derivado de delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3, o de bienes cuyo valor equivalga al de ese producto;
b) de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, los materiales y equipos u otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en cualquier forma para cometer los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3.
2. Cada una de las Partes adoptará también las medidas que sean necesarias para permitir a sus autoridades competentes la identificación, la detección y el embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos o cualquiera otros elementos a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo, con miras a su eventual decomiso.
3. A fin de dar aplicación a las medidas mencionadas en el presente artículo, cada una de las Partes facultará a sus tribunales u otras autoridades competentes a ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales. Las Partes no podrán negarse  a aplicar las disposiciones del presente párrafo amparándose en el secreto bancario.
Art. 7.- ASISTENCIA JUDICIAL RECÍPROCA
1. Las Partes se prestarán, a tenor de lo dispuesto en el presente artículo, la más amplia asistencia judicial recíproca en las investigaciones, procesos y actuaciones judiciales referentes a delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3. 2. La asistencia judicial recíproca que ha de prestarse de conformidad con el presente artículo podrá ser solicitada por cualquiera de los siguientes fines:
a) recibir testimonios o tomar declaración a personas;
b) presentar documentos judiciales;
c) efectuar inspecciones e incautaciones;
d) examinar objetos y lugares;
e) facilitar información y elementos de prueba;
f) entregar originales o copias auténticas de documentos y expedientes relacionados con el caso, inclusive documentación bancaria, financiera, social y comercial;
g) identificar o detectar el producto, los bienes, los instrumentos u otros elementos con fines probatorios.
3. Las Partes podrán prestarse cualquier otra forma de asistencia judicial recíproca por el derecho interno de la Parte requerida.
4. Las Partes, si así se les solicita y en la medida compatible con su derecho y práctica internos, facilitarán o alentarán la presentación o disponibilidad de personas, incluso de detenidos, que consientan en colaborar en las investigaciones o en intervenir en las actuaciones.
5. Las Partes no invocarán el secreto bancario para negarse a prestar asistencia judicial recíproca con arreglo al presente artículo.

El Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999, lo menciona en su artículo 12:
Artículo 12
1. Los Estados Partes se prestarán la mayor asistencia posible en relación con cualquier
investigación, proceso penal o procedimiento de extradición que se inicie con respecto a los delitos enunciados en el artículo 2, incluso respecto de la obtención de todas las pruebas necesarias para el proceso que obren en su poder.

2. Los Estados Partes no podrán rechazar una petición de asistencia judicial recíproca al amparo del secreto bancario.

El Acuerdo sobre Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile, adoptado el 18 de febrero de 2002, en la ciudad de Buenos Aires, Argentina, no lo menciona.

La Convención Interamericana contra la Corrupción, adoptada en Caracas, Venezuela el 03 de junio de 1997, si incluyó un artículo sobre levantamiento de secreto bancario:
Artículo XVI
Secreto bancario
1. El Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario. Este artículo será aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente.
2. El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas por el secreto bancario que reciba, para ningún fin distinto del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorización del Estado Parte requerido.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada en el año 2000, si normaba al respecto:
Art. 12.- Decomiso e incautación
1. Los Estados Parte adoptarán, en la medida en que lo permita su ordenamiento jurídico interno, las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso:
a) Del producto de los delitos comprendidos en la presente Convención o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto; y,
b) De los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en la comisión de los delitos comprendidos en la presente Convención.
2. Los Estados Parte adoptarán las medidas que sean necesarias para permitir la identificación, la localización, el embargo preventivo o la incautación de cualquier bien a que se refiera el párrafo 1 del presente artículo con miras a su eventual decomiso.
3. Cuando el producto del delito se haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros bienes, esos bienes podrán ser objeto de las medidas aplicables a dicho  producto a tenor del presente artículo.
4. Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, esos bienes podrán, sin menoscabo de cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautación, ser objeto de decomiso hasta el valor estimado del producto entremezclado.
5. Los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, de bienes en los que se haya transformado o convertido el producto del delito o de bienes con los que se haya entremezclado el producto del delito también podrán ser objeto de las medidas previstas en el presente artículo, de la misma manera y en el mismo grado que el producto del delito.
6. Para los fines del presente artículo y del artículo 13 de la presente Convención, cada Estado Parte facultará a sus tribunales u otras autoridades competentes para ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales. Los Estados Parte no podrán negarse a aplicar las disposiciones del presente párrafo amparándose en el secreto bancario.

Igualmente el artículo 18 de la precitada  Convención menciona el secreto bancario:
Art. 18.- Asistencia judicial recíproca
(…)
8. Los Estados Parte no invocarán el secreto bancario para denegar la asistencia judicial recíproca con arreglo al presente artículo.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, del 1 de diciembre de 2003 y en vigor desde el 14 de diciembre de 2005, si contiene un artículo referido al secreto bancario:
Art. 40.- Secreto bancario
Cada Estado Parte velará por que, en el caso de investigaciones penales nacionales de delitos tipificados con arreglo a la presente Convención, existan en su ordenamiento jurídico interno mecanismos apropiados para salvar todo obstáculo que pueda surgir como consecuencia de la aplicación de la legislación relativa al secreto bancario.
Igualmente hace referencia al  Secreto Bancario:
Art. 46.- Asistencia judicial recíproca
1. Los Estados Parte se prestarán la más amplia asistencia judicial recíproca respecto de investigaciones, procesos y actuaciones judiciales relacionados con los delitos comprendidos en la presente Convención.
8. Los Estados Parte no invocarán el secreto bancario para denegar la asistencia judicial recíproca con arreglo al presente artículo.

6.    Otros Tratados suscritos por Suiza
     Posterior al Tratado con el Perú, Suiza celebró otros Tratados de Asistencia Judicial como el celebrado con México  el 11 de noviembre de 2005, cuyo artículo 3 señala:
Artículo 3
Rechazo o diferimiento de la Asistencia Jurídica
2. La prestación de la asistencia jurídica no podrá ser rechazada por la simple existencia del secreto bancario.

Asimismo, el Tratado sobre Asistencia Legal Mutua entre Colombia y Suiza, suscrito en Davos, Suiza el 28 de enero de 2011, en cuyo artículo 7, Medidas Coercitivas,  inciso c) permite:
c) Cualquier medida dirigida a levantar secretos protegidos por la ley penal del Estado solicitado.

En cambio el Tratado de Asistencia Judicial Mutua en Materia Penal entre la República Argentina y la Confederación Suiza, del 10 de noviembre de 2009 no menciona clausula alguna referente al levantamiento del secreto bancario.

Tenemos también el  Tratado  con Chile, del cual el señor Mario Michel Affentranger  opinó que:
"entre los puntos más importantes dentro de este tratado está la obligación de cooperar judicialmente con Chile cuando este país solicite ayuda. Se exceptúan muy pocos casos, entre ellos, los delitos políticos y militares. "Junto con ello tenemos una base legal para tomar medidas coercitivas o cautelares, como cancelar cuentas bancarias. En el momento en que la autoridad penal lleva adelante un proceso, se puede levantar el secreto bancario" (1).

Finalmente, esta incorporación del levantamiento del secreto bancario ha permitido y permite, recuperar gran parte de los fondos depositados de manera ilegal en Suiza, al igual que indagar en cuentas bancarias abiertas por personas sospechosas de estar involucradas en redes de delitos.
(2) Swisslatin. Portal suizo de Información y Servicios. Recuperado: http://www.swisslatin.ch/solidaridad-0612.htm).



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