Alberto Huapaya Olivares
Abogado. Especialista en Derecho Extradicional y
Cooperación Judicial Penal Internacional
El Tribunal Constitucional ha emitido la sentencia del 23
de enero de 2018, /EXP N.° 05461-2015-PHC/TC. LIMA) por la cual ha establecido
unos lineamientos respecto a las Notas Diplomáticas que garanticen la no
aplicación de la Pena de Muerte en casos de extradición.
Para el Tribunal, las garantías diplomáticas deben reunir
ciertas condiciones:
a) Comprobar
la competencia del funcionario de la expedición de las garantías diplomáticas.
b) Identificar
a las entidades responsables de resguardar la integridad o la vida de la
persona involucrada.
c) Existencia
de sistema de monitoreo para supervisar el efectivo cumplimiento de las
garantías.
Señala que a su criterio, la sola presentación de la
Garantía Diplomática no debería bastar para tener por satisfecha la obligación
de tutelar el derecho a la vida, y va más allá:
“De
hecho, la finalidad de las garantías precisamente radica en la posibilidad de
crear mecanismos que permitan facilitar el seguimiento del caso por parte del
Estado requerido, a fin de verificar que no se ha aplicado ni se aplicará la
sanción capital.”
El Voto Singular de los Magistrados Sardón De Taboada y
Ferrero Costa discrepa:
“El
Perú no puede poner en duda el compromiso de los Estados Unidos, ya que ello
implicaría presumir una actuación de mala fe”
1.- La
utilización de la Nota Diplomática en materia de extradición
Siendo un acto entre Estados soberanos, la Nota
Diplomática es el documento mediante el cual se formaliza el pedido de
extradición. Iniciado el proceso de extradición, existiendo un acto procesal
que involucre traslado de la decisión judicial a la Parte requirente,
igualmente es la vía diplomática la que notifica este acto procesal, y finalmente
la decisión del Estado de extraditar o no, se comunica también mediante Nota
Diplomática.
El Tratado de Extradición con los Estados Unidos de
América, bajo cuyos términos debe estudiarse el caso, refiere ad literam:
“Artículo
VI
Solicitud
De Extradición Y Documentación Requerida
1.
La
solicitud de extradición será formulada en todos los casos por escrito y
remitida por conducto diplomático.
ARTÍCULO
IX
Decisión
Relativa a la Solicitud de Extradición y Entrega de la Persona Reclamada
1.
El Estado requerido tramitará la solicitud de extradición de conformidad con el
procedimiento establecido en su legislación así como en este Tratado, y
comunicará sin demora al Estado requirente, por la vía diplomática, la decisión
que adopte respecto a tal solicitud.”
2.- Característica
de la Nota Diplomática
El Ministerio de Relaciones Exteriores peruano en su
“Glosario de términos diplomáticos” define así a la Nota Diplomática:
“Notas
Diplomáticas: Comunicaciones formales escritas que intercambian las misiones
diplomáticas con la Cancillería del Estado receptor.
Pueden
ser de dos tipos:
Notas
Formales: es la menos frecuente. Trata temas de mayor importancia, está escrita
en primera persona y la dirige el Jefe de Misión al Ministro de Relaciones
Exteriores, o viceversa.
Notas
Verbales: se usa con mayor frecuencia, ya que aborda cuestiones de trámite
común. Se escribe en tercera persona, y está dirigida por la Misión a la
Cancillería, o viceversa.”
La Nota Diplomática que se aplica en estos casos, de
acuerdos a los usos y costumbres diplomáticos es la llamada Nota Verbal.
La Nota verbal tiene por característica además de su
redacción en tercera persona, que es “rubricada
por el titular de una Embajada” (Manual de Procedimientos de la Dirección
General de Protocolo. Secretaria de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos
Mexicanos. (Pag.10)
Cerda Dueña C. (2017) acota: “La nota es redactada solo en un idioma, en estilo impersonal en la
tercera persona del singular. También se caracteriza porque se presenta
rubricada y no firmada” (p. 175)
Es importante esta aclaración porque un argumento de la
parte accionante refiere que “no se
cumplió con garantizar que no se aplicará la pena de muerte toda vez que remitieron
un simple papel sin firma, que sería inválido”
Recapitulando, no lleva el nombre de quien lo emite, es solamente
una rúbrica pero su calidad vinculante es innegable ya que representa la
expresión de voluntad de una nación soberana.
Las garantías diplomáticas se comunican a través de la
Nota Verbal, que es emitida por la correspondiente Embajada, en atención a que
la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 18 de abril de 1961
precisa en su artículo 3 que la Misión Diplomática representa al Estado que la
acredita:
Artículo 3
1. Las funciones de una misión
diplomática consisten principalmente en:
a. representar al Estado acreditante
ante el Estado receptor.
No es correcto decir que se debe “comprobar la competencia del funcionario
responsable de la expedición de las garantías diplomáticas” puesto que la
Nota Verbal que transmite la Garantía Diplomática es emitida por la Embajada
acreditada en base al artículo 3.1.a, de la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas, por lo tanto su capacidad de representación no
requiere comprobación alguna.
3.-
Garantías Diplomáticas y Buena Fe
Las relaciones entre los Estados se
basan en la buena fe.
Novak Talavera F. (1997) nos dice: “la buena fe comporta un modelo ideal de
conducta social, que implica un actuar honesto, leal, probo, correcto, exento
de subterfugios y malicia. Es en buena cuenta el espíritu escrupuloso con que
deben cumplirse las obligaciones y ser ejercidos los derechos.” (p. 127)
Como lo remarca este
autor “La consagración de este principio
en el Derecho Internacional encuentra sustento en diversas Convenciones
Internacionales. Es el caso de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados de 1969, en cuyo artículo 26 se consagra la obligación por parte de
los Estados de cumplir y ejecutar los tratados de buena fe, recogiendo en este
punto, la Costumbre Internacional imperante sobre la materia. Asimismo, el
artículo 2 (2) de la Carta de la ONU establece que los miembros de la
Organización deben cumplir de buena fe las obligaciones que han asumido en
virtud de la Carta. Y finalmente, la Declaración de Principios de Derecho Internacional
referentes a las Relaciones de Amistad y Cooperación entre los Estados de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (AG/2625 XXV) extendería años
mas tarde esta obligación a todos los Estados.
En la
jurisprudencia de los tribunales internacionales hay muchos precedentes para sostener
también que, en el presente contexto, la buena fe es un principio jurídico” (p. 127)
Nos dice Novak
Talavera que “En conclusión, la buena fe
constituye actualmente un principio general del derecho plenamente reconocido
por el Derecho Internacional no solo a nivel de convenios internacionales y
doctrina de los publicistas sino también a nivel de la jurisprudencia judicial
y arbitral internacional.” (p. 133)
Inclusive, la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados consagra lo siguiente:
“Observancia
de los Tratados.
26.
"Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe.”
De ello podemos concluir que la Nota Diplomática se
expide y se interpreta en función del Principio internacional de la Buena Fe.
En ese sentido el Voto Singular es correcto cuando señala
que no se puede poner en duda el compromiso de un país –a priori- porque eso
significa presumir una actuación de mala fe.
El compromiso del Estado requirente debe interpretarse de
buena fe y en base a lo que dice el Tratado:
ARTÍCULO
V
PENA
DE MUERTE
1.
Si
el delito por el que se solicita la extradición fuere punible con la pena de
muerte conforme a la legislación del Estado requirente y no fuere punible con
esa pena de acuerdo con la legislación del Estado requerido; la Autoridad
Ejecutiva del Estado requerido podrá denegar la extradición a menos que el
Estado requirente dé garantía de que la persona reclamada no será ejecutada. En
los casos en que se brinde tal garantía, no se ejecutará la pena de muerte
aunque la impongan los tribunales del Estado requirente.
Como se aprecia, el Tratado ha pactado la fórmula: “el Estado requirente dé garantía de que la
persona reclamada no será ejecutada.”
¿Cómo se interpreta un Tratado?
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
precisa lo siguiente:
Interpretación de
los tratados.
31. Regla general de interpretación.
1. Un
tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya
de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y fin.(…)
El Tratado, como hemos visto, permite que “que el Estado requirente dé garantía de que
la persona reclamada no será ejecutada”
Conforme a lo que señala el Voto Singular:
“A
través de la Nota Diplomática 1385, de 25 de julio de 2014, dicho gobierno
afirmó que no se aplicará la pena de muerte a la favorecida, ya que el fiscal
no la ha solicitado.
A
requerimiento de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, emitió la Nota
Diplomática 2026, aún más categórica:
(...)
el Gobierno de Estados Unidos asegura al Gobierno de la República del Perú que,
en el caso que Cross [la favorecida] sea extraditada, la sentencia de pena de
muerte no será impuesta por los delitos por los que la extradición es
solicitada.”
El término es correcto por cuanto expresa la voluntad del
Estado, además de la expresión de voluntad del Fiscal a cargo del proceso.
La expresión de esa garantía tiene que ser mediante el
documento que tenga la validez suficiente para considerarse expresión de
voluntad de un Estado: la Nota Diplomática, en su modalidad de Nota Verbal.
Al emitirla el respectivo Embajador, éste es el
funcionario competente para presentarla a nombre de su país.
4.- Identificar
a las entidades responsables de resguardar la integridad o la vida de la
persona involucrada.
La Garantía de No Aplicación de la Pena de Muerte es un
acto que se concretiza con la Nota Diplomática. Por seguridad se aconseja que
se incluya el compromiso del órgano jurisdiccional de no dictarla, o del órgano
perseguidor del delito, de no solicitarla, como en el caso que motivó la
resolución que se comenta.
Siendo un compromiso de Estado, éste es el responsable
por su cumplimiento, Otra situación es que en el mismo compromiso se adjunte
las declaraciones de la entidad competente. Pero esta declaración es parte del
Compromiso de No Aplicación de la pena
de Muerte y no un requisito de su validez.
5.- Fuerza
vinculatoria de la Garantía Diplomática y la Nota Diplomática
La fuerza vinculatoria de la Garantía no nace de la
voluntad de la entidad responsable de resguardar la integridad o la vida de la
persona involucrada, cuyo titular y políticas pueden cambiar con los Gobiernos
de turno. La declaración de no aplicación de pena de muerte o compromiso de
vigilar su no aplicación no está supeditada a la voluntad del funcionario o de
la institución. Es simplemente la expresión momentánea de una voluntad que está
por encima del funcionario o la entidad: la voluntad del Estado.
Por ello, la fuerza vinculatoria radica en que nace de
una voluntad declarada expresamente por un funcionario habilitado y en este
caso, en el marco de un Tratado que le sirve de sustento para expedirla o del
orden público interno del Estado que la emite, si es que no hubiere Tratado.
Como compromiso de Estado está protegida por el Principio
de Buena Fe.
Como lo señala el Voto Singular “Tanto los Estados Unidos como el Perú entienden que las Notas
Diplomáticas obligan al país que las emite”.
Cerda Dueña C. (2017) cita una jurisprudencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos y refiere que “Este
tribunal con sede en Estrasburgo concluyó en el caso Medvedyev y otros vs.
Francia (Aplicación 3394/03 del 29 de mayo de 2010) que “las notas diplomáticas
son una fuente de derecho internacional comparables a un tratado o un acuerdo
cuando formaliza acuerdos entre autoridades involucradas, una estancia común en
cierta materia o aun, por ejemplo, la expresión de un deseo unilateral o un
compromiso” (p. 172).
De la misma autora: “Según
un documento oficial del Departamento Federal de Relaciones Exteriores de la
Confederación Suiza, la nota diplomática “es la forma de correspondencia más
utilizada, tanto para los asuntos administrativos de rutina como para
cuestiones políticas mayores.
La
nota es un instrumento de la correspondencia diplomática y un elemento
constitutivo de un acuerdo internacional, susceptible de generar derechos y
obligaciones de derecho internacional.” (p. 175)
Indudablemente si hay antecedentes de no cumplimiento de
Garantías Diplomática a favor de la vida, la extradición debe denegarse.
Prosiguiendo, el responsable de la garantía es el propio
Gobierno, el cual la declara y emite en vía diplomática para que quede
constancia de su compromiso internacional el cual debe ser interpretado de
buena fe.
6.- Existencia
de un sistema de monitoreo.
El Tribunal Constitucional considera que:
“De hecho, la finalidad de las garantías precisamente radica en la posibilidad
de crear mecanismos que permitan facilitar el seguimiento del caso por parte
del Estado requerido, a fin de verificar que no se ha aplicado ni se aplicará
la sanción capital.”
La finalidad de las
garantías no radica en crear mecanismos de supervisión. Su finalidad es otra:
permitir la extradición sin violar sus compromisos internacionales de
protección de derechos humanos.
La misma ACNUR asi lo entiende:
“Desde
hace varios años las relaciones entre los Estados en cuanto a extradición se refiere
han dependido de las garantías diplomáticas, las cuales tienen como propósito permitir
que el Estado requerido extradite a una persona sin violar sus obligaciones conforme
a los tratados sobre derechos humanos vigentes, las leyes nacionales −incluyendo
las constitucionales−, y/o disposiciones de las leyes de extradición que de otra
manera podrían impedir la entrega del individuo concernido. Su uso es muy común
en los casos de pena de muerte, sin embargo, también se solicitan las garantías
sí al Estado requerido le preocupa la imparcialidad de los procesos judiciales
en el Estado requirente, o si existe cierto temor de que esa extradición pueda
poner a la persona requerida en peligro de ser sometida a tortura u otra forma
de maltrato.” (p. 2)
Sánchez Legido A.(2008) hace
hincapié en lo siguiente: “Por su parte,
es absolutamente excepcional que las garantías diplomáticas incorporen expresamente
mecanismos de vigilancia o supervisión. Y, cuando éstos se contemplan o se
ponen en pie con posterioridad pese a no estar previstos inicialmente suelen
consistir en visitas del personal diplomático o consular del Estado remitente, sea
al juicio cuando se trata de garantías sobre el proceso debido, sea a la
prisión o lugar de detención en que se recluye al afectado.” (p. 28)
El mecanismo de supervisión ni siquiera esta contemplado
en el Tratado pero nada impide que se implemente. Se entiende que si hay un
compromiso del Estado sobre la base de la buena fe el decurso natural es que se
cumpla la garantía.
Como lo señala ACNUR: “En general, es muy sencillo evaluar si las garantías diplomáticas son
adecuadas cuando tienen el fin de garantizar que el individuo, no será sometido
a la pena capital o a violaciones de su derecho de tener un juicio justo, como
consecuencia de la extradición.
En
tales casos, la persona requerida es conducida a un proceso formal y se puede
monitorear el acatamiento de las garantías por el Estado requirente. Aunque no
existe un remedio efectivo para el estado requerido o para la persona deportada
cuando las garantías no se ejecutan, su incumplimiento se puede identificar con
facilidad y será necesario tomarlo en cuenta al evaluar la confiabilidad de
dichas garantías en cualquier caso futuro.” (p. 11)
Bibliografía
ACNUR (2016).
Nota del Acnur sobre las Garantías Diplomáticas y la Protección Internacional
de los Refugiados. Sección de Operaciones de Protección y Asesoría Legal.
División de Servicios de Protección Internacional. Ginebra, agosto de 2006. En:
www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2009/7130.pdf
Cerda Dueñas, Carlos (2017). La nota
diplomática en el contexto del soft law y de las fuentes de derecho
internacional. Revista
de Derecho, volumen 30, número 2, p. 159-179, nov. 2017.
Huapaya Olivares Alberto (2010). El nuevo
régimen extradicional peruano. Teoría, legislación, jurisprudencia. Instituto
de Defensa y Desarrollo Social. Lima, Perú
Novak
Talavera Fabián (1997). Los Principios Generales Del Derecho, la Buena Fe y el
Abuso del Derecho. Vol. 4, Núm. 9 (1997) Novak Talavera Fabián, Revista Agenda
Internacional, páginas 109 - 134
Sánchez
Legido Ángel (2008) Garantías diplomáticas, no devolución y prohibición de la
tortura. Revista Española de derecho internacional. Volumen 60,N° 1, 2008,
páginas 11-38.
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