El Perú no tiene suscrito un tratado de asistencia legal
mutua en materia penal con los Estados Unidos de América a pesar que si lo hay
en materia de extradición (desde 1870) y traslado de personas condenadas (desde
1979). Un importante vacío que no se han llenado en 156 años de relaciones de
cooperación judicial internacional con dicho país y que debería hacerse para facilitar las investigaciones contra la delincuencia tanto nacional como internacional.
A nivel de América -solo por citar la región, los Estados
Unidos de América tienen Tratado de esta materia con Antigua y Barbuda,
Argentina, Bahamas, Barbados, Bélice, Brasil, Dominica, Granada, Jamaica,
México, Panamá, San Cristóbal y Nieves, Santa Lucía, San Vicente y las
Granadinas, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Al igual con los países de
Europa, Asia, Oceanía.
A diferencia, la República Argentina tiene celebrado un Tratado
de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales con el Gobierno de los Estados
Unidos, el mismo que fue suscrito en Buenos Aires el 4 de diciembre de 1990.
Es de sumo interés los consejos que brinda el Ministerio de
Justicia argentino sobre la operatividad de su tratado, y que puede
considerarse como buenas prácticas en caso tengamos que solicitar una
asistencia judicial penal.
Se trascribe el texto elaborado por el Ministerio de Justicia
argentino:
“Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales,
suscripto con el Gobierno de los Estados Unidos de América, aprobado por ley
24.034
La forma y el contenido del exhorto o solicitud de
asistencia internacional se encuentran previstos en el artículo 4° del Tratado
y deben ser acompañados con su correspondiente traducción al idioma inglés, así
como de toda la documentación que se acompañe.
Sin perjuicio de los requisitos dispuestos en el referido
artículo, y sobre la base de la experiencia de la Dirección Nacional en la
tramitación de exhortos con los Estados Unidos, se realizan las siguientes
recomendaciones:
- Las
rogatorias deben ser autosuficientes, es decir, deben contener todos los
elementos de la causa que se consideren relevantes con relación a la
medida de prueba que se pide.
- La
descripción de los hechos del caso debe ser detallada, relatada
cronológicamente y lo más clara posible.
- Debe
consignarse de qué forma se tomó conocimiento del hecho denunciado.
- Debe
encontrarse un nexo entre los hechos que se investigan y la medida de
prueba solicitada, es decir, cómo la medida de prueba resulta pertinente
en la investigación, toda vez que el artículo 4.2 del MLAT exige una
explicación del vínculo entre la investigación extranjera y las pruebas
que se solicitan a los Estados Unidos.
- Debe
demostrarse cómo la producción de las pruebas específicas solicitadas
permitirán avanzar en la investigación.
- Una
descripción clara del rol de las personas físicas/jurídicas mencionadas en
el exhorto y cuyas pruebas y/o información se requiere.
- Para
el caso de que se requiera una declaración testimonial/indagatoria, que se
consignen los datos personales, el domicilio de la persona a interrogar,
el interrogatorio y las formalidades que se estime que deben cumplirse
para el interrogatorio.
- Que
estén mencionadas las normas penales aplicables y su texto.
- Que
no se consigne en el exhorto que la medida de prueba que se solicita se
hace “a pedido de la defensa”. Las autoridades del Departamento de
Justicia interpretan que, conforme el artículo 1° del Tratado, la
asistencia jurídica que prevé solo puede prestarse a pedido de ambos
gobiernos y no puede ser usado por los imputados para la obtención,
supresión o exclusión de pruebas. Esta interpretación ha sido
controvertida por la Dirección Nacional que entiende que la medida
solicitada en el exhorto “a pedido de la defensa” se encuentra comprendida
en los casos contemplados en el artículo 1° del Tratado, toda vez que
proviene de una autoridad judicial del Estado argentino.
Se ha explicado a los funcionarios del Departamento de
Justicia que por aplicación del principio de la “comunidad de la prueba”, la
ofrecida por cualquiera de las partes deja de pertenecerle, quedando adquirida
para el proceso en el cual fue admitida su producción. Pese a lo expuesto, las
autoridades del Departamento de Justicia mantienen su criterio de no
diligenciar exhortos o solicitudes de asistencia en donde se la medida sea
requerida por la defensa.
A continuación se enumeran las exigencias específicas del
Departamento de Justicia estadounidense, de acuerdo a la medida de prueba
requerida:
- Información
bancaria
a. Los titulares de las cuentas (si fuera posible, sus datos personales).
b. La sucursal y banco al cual pertenece la cuenta (si fuera posible, consignar los números de cuenta).
Cabe aclarar que en los Estados Unidos no existe un registro
nacional que centralice la información bancaria, con lo cual, en caso de no
conocerse los datos especificados en los ítems a) y b), se deberá recomendar al
juzgado que realice las averiguaciones pertinentes para identificar la citada
información y luego incluirla en el exhorto.
- Información
sobre inmuebles, muebles registrables y/o integrantes de
empresas/sociedades
a. Identificar el municipio y condado donde se encuentra localizado el inmueble/mueble (por ejemplo: municipio de Miami-Dade).
b. Identificar titulares, si ello fuera posible.
c. Identificar las empresas y/o sociedades y dónde se encuentran localizadas.
Tal como se señaló respecto a la información bancaria,
tampoco existe en los Estados Unidos un registro nacional que reúna esta clase
de información. En consecuencia, cada inmueble y/o empresas o sociedades se
registran en forma individual, en cada municipio y/o condado.
- Embargo,
congelamiento, preservación, inmovilización, bloqueo de bienes muebles
registrables, inmuebles o cuentas bancarias
Se deberá acompañar:
a. Resolución fundada que disponga la medida, con
transcripción de las normas que la autorizan. La resolución deberá explicar con
detalle los motivos por los cuales resulta necesario para la investigación
inmovilizar o preservar los activos/bienes, etc. No resulta suficiente la
simple transcripción del auto que ordena la medida. La resolución debe ser un
documento independiente del exhorto.
b. Explicación o descripción de pruebas que demuestren que los activos que se
pretenden inmovilizar, bloquear o congelar son los “frutos", “productos''
o “instrumentos” del o los delito/s bajo investigación.
- Registros
electrónicos (Facebook, Instagram, Twitter, Google, Godaddy, etc.)
En forma preliminar, se hace saber que los funcionarios del
Departamento de Justicia estadounidense han explicado que la Cuarta Enmienda de
la Constitución estadounidense protege contra órdenes infundadas para el
registro, búsqueda, embargo e incautación. Dicha protección, junto con la de
otras leyes, se extiende a cualquier cuenta de Internet. En ese marco, el
Departamento de Justicia ha explicado que, en los Estados Unidos, las
autoridades encargadas de aplicar la ley deben verificar el cumplimiento de un
estándar de prueba determinado –causa probable– para obtener el acceso a
información transaccional almacenada. Es decir, los funcionarios
estadounidenses deben entender claramente los hechos bajo investigación y por
qué y cómo la información contenida en la cuenta o perfil es relevante para la
investigación y podría estar vinculada con la cuenta o el perfil requerido.
a. Explicación de cómo el juzgado/fiscalía tomó conocimiento
de los hechos bajo investigación (por ejemplo: fecha de la denuncia, quien la
realizó, ante qué organismo, etc.).
b. Enumeración de forma cronológica de dichos hechos.
c. En el caso de tratarse de mensajes o publicaciones, consignar día y hora de
los mensajes recibidos/enviados y una transcripción de su texto en el cuerpo
del exhorto, sin perjuicio que también podrán acompañarse capturas de pantallas
que estén relacionadas con la información que se solicita.
d. En el caso de que se pida información de un dominio o página web, incluir
una descripción de la misma que incluya los elementos probatorios que respalden
la creencia de que se utilizó para promover la actividad criminal bajo
investigación.
e. Indicar si hay víctimas de la actividad delictiva y cualquier daño que se
sepa que han sufrido.
f. En el caso de que se solicite información a una empresa que registró un
sitio web (por ejemplo, GoDaddy), informar cómo se tomó conocimiento de que la
empresa en cuestión es la proveedora de ese servicio (por ejemplo, mediante
consulta “whois”).
g. Explicar por qué y cómo la información contenida en la cuenta/perfil cuya
información se pide estaría vinculada con el delito y cómo se tomó conocimiento
de ello, es decir, especificar la fuente (por ejemplo, mediante una declaración
testimonial). De esta forma se alcanzará la “causa probable” exigida por el
Departamento de Justicia en caso de obtención de datos de contenido.
h. Consignar el rango temporal de búsqueda de los datos y/o mensajes, el cual
debe estar vinculado con los hechos bajo investigación.
i. En el caso de que la información que se busca sean datos básicos de
suscripción y/o de tráfico, no de contenido, se sugiere intentar pedirlo
directamente a la empresa proveedora de servicios de internet (“cooperación
directa o asimétrica”). Si bien estas no están obligadas a dar esa información,
en algunos casos la otorgan sin necesidad de librar un exhorto, que en la
práctica demora más tiempo. En caso de negativa de la empresa, deberá librarse
un exhorto conforme las sugerencias ya mencionadas.
j. En los casos en los que se investiguen distintos fraudes a través de
simulaciones de sitios web, describir el sitio web auténtico y qué tipo de
servicios ofrece. Asimismo, informar si los titulares del auténtico sitio web
han informado expresamente que no tienen ninguna asociación con el sitio web
simulado y si denunciaron el sitio web que simula al original. Si realizaron
tal denuncia, informar la fecha. Además, indicar cómo se promocionó el sitio
web simulado que es objeto de la investigación.
* Preservación o conservación de los datos
Requerir la pronta solicitud de la preservación o conservación de los datos a
la empresa proveedora de servicios de internet involucrada, a los fines de
evitar que la información requerida pueda ser eliminada por el usuario o por la
propia empresa luego de transcurrido cierto tiempo. Si bien este pedido lo
puede realizar el Departamento de Justicia estadounidense al recibir el
exhorto, lo recomendable es que lo pida el juzgado/fiscalía tan pronto tome
conocimiento de los hechos investigados. Una vez realizado el pedido, informar
en el exhorto:
a) la fecha de la solicitud de preservación de datos, el
plazo y el número de caso otorgado por la empresa; y
b) si se prefiere que sea el organismo estadounidense el que se encargue de
pedir las correspondientes prórrogas.
* Delito de pornografía infantil
* En los casos que se traten de imágenes que involucran pornografía infantil,
no deberán ser acompañadas al exhorto, ya que en los Estados Unidos se
considera delito la transmisión de esta clase de imágenes, aun cuando provengan
de autoridades extranjeras a cargo de una investigación. Deberá realizarse una
descripción de las fotografías.
* Incluir un relato cronológico de los hechos, con mención de la edad del/la
menor involucrado/a.
* El reporte del Centro Nacional para Menores Desaparecidos y Explotados (por
sus siglas en inglés, National Center for Missing and Exploited Children) no
resulta suficiente para que se acceda al diligenciamiento de un exhorto. En
consecuencia, deberán describirse los hechos o la información obtenida por la
autoridad judicial argentina a partir del reporte.
* Delito de difusión de imágenes sin consentimiento (“revenge porn”)
El Departamento de Justicia estadounidense considera que la difusión de fotos
de una persona adulta desnuda tomadas voluntariamente sin otra conducta
adicional (por ejemplo, amenazas o extorsión, un acecho y/o acoso continuo que
le cause a una persona razonable temer por su seguridad, hackeo de un
dispositivo electrónico, etc.) es una conducta que generalmente es protegida
bajo la Primera Enmienda. Sin perjuicio de ello, se entiende el daño sufrido
por las víctimas en esta clase de delitos, y por ello en algunos Estados la
jurisprudencia estadounidense ya se ha expedido sobre esta conducta.”
A tomar en cuenta.
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