¿Cuál
es la función del órgano jurisdiccional del Estado requerido frente a la Doble Incriminación?
El
juzgador debe determinar si, a la vista de determinados hechos (relato fáctico)
éstos son incriminables según su normatividad.
Como
es sabido, no es necesario que deban coincidir en cuanto al “nomen juris” del
tipo penal, ya que cada sistema jurídicos es autónomo de definir el “nomen
juris” de su catálogo de delitos. Lo verdaderamente sustancial es que se afecte
bienes jurídicos penalmente protegidos.
Al
momento de evaluar la doble incriminación del juzgador del Estado requerido
debe respetar el relato fáctico sin modificarlo ni introducir otros elementos.
Además
de ello, debe analizar las diferentes circunstancias que le lleven a la convicción
que el hecho es igualmente antijurídico en su legislación, para lo cual debe
analizar la posible concurrencia de causas de justificación de la conducta,
como también a aquellas otras situaciones que puedan implicar la exclusión de
la culpabilidad del sujeto, o la punibilidad (ver el capítulo respectivo en “El
nuevo régimen extradicional peruano”, donde hago un detalle de este Principio).
La
siguiente jurisprudencia española trata de eso.
AUDIENCIA
NACIONAL
SALA
DE LO PENAL
Sección
Segunda
ROLLO
DE SALA: 72/2012
O.
Judicial Origen: JDO. CENTRAL INSTRUCCION Nº. 6 de MADRID
Procedimiento:
EXTRADICION 26/2012
A
U T O Nº 19/2013
MAGISTRADOS:
DON
ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN
DON
JULIO DE DIEGO LOPEZ
DON
JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA (Ponente)
En
Madrid, a ocho de Mayo de dos mil trece.
I.
ANTECEDENTES
Visto, ante la Sección Segunda de
esta Sala de lo Penal de la
Audiencia
Nacional, Rollo de Sala 72/2012, dimanante del procedimiento
de extradición 26/2012 del Juzgado Central de
Instrucción nº 6, seguido
contra el ciudadano nacional francés e italiano, Herve
Daniel Marcel
FALCIANI,
nacido en Mónaco el 09-01-1972, con Pasaporte nº
09PL98788, hijo de Lucien Falciani y Genevieve
Foye, en situación actual
de libertad provisional por el presente
procedimiento, si bien estuvo
privado de ella desde el 01/07/2012 hasta el
17/12/20120, en que fue
puesto en libertad con medidas alternativas a la
prisión.
Ha estado procesalmente representado por el
Procurador D. Aníbal
Bordallo Huidobro y defendido por el Letrado D.
Juan E. Garcés y
Ramón. En el procedimiento ha intervenido el
Ministerio Fiscal
representado por Dª Dolores Delgado García.
I.-
ANTECEDENTES
Primero.-
Con fecha 01/07/2012 fue detenido a su llegada a
Barcelona
Hervé Daniel MARCEL FALCIANI, respecto del que existe una
Orden
Internacional de Detención con fines de extradición librada por las
autoridades
judiciales de Suiza. Comunicada la detención, el Juzgado
Central
de Instrucción núm. 6 incoó en la misma fecha procedimiento de
extradición,
remitiendo exhorto al Juzgado de Instrucción en funciones
de
guardia de Barcelona, que decretó la prisión provisional del referido.
Recobrando
la libertad por decisión de esta Sala el día 17/12/2012.
Con
fecha 12/07/2012 tuvo entrada en el Ministerio de Justicia la
documentación
extradicional con referencia B210’792/AUF de
04/07/2012,
remitida por el Ministerio de Justicia de Suiza.
Por
oficio de 06/08/2012, la Subdirección General de Cooperación
Jurídica
Internacional del Ministerio de Justicia comunicó la aprobación
por
parte del Consejo de Ministros, por acuerdo tomado en su reunión
de
03/08/2012, de continuación en vía judicial del procedimiento de
extradición
de Hervé Daniel Marcel Falciani, a instancias de las
Autoridades
de Suiza.
Segundo.-
A esta comunicación de la Subdirección General
de
Cooperación
Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia se
acompañaba,
en idioma original francés, debidamente traducido al
español,
los siguientes documentos:
• Orden
de Detención librada por la
Fiscal Federal sustituta con fecha
23.12.2009
contra Hervé Daniel Marcel FALCIANI (alias Ruben AL-
CHIDIACK).
• Solicitud
de inscripción personal en el SIS (Sistema de Información
de
Schengen) e Interpol (aviso rojo) de Herve FALCIANI para su
detención
preventiva para su extradición, instada por el Ministerio
Público
de la
Confederación Suiza (MPC) ( la fiscal sustituta Sra.
Laurence
Boillat), conteniendo relato de hechos imputados y
sucintamente
de la investigación llevada a cabo.
• Textos
legales de las normas penales suizas aplicables.
• Documentación
complementaria con vistas a la extradición
procedente
del mismo Ministerio Público.
Tercero.-
Los antecedentes fácticos y jurídicos que se contienen en
la
anterior documentación en que se sustenta la petición de extradición,
son
los siguientes:
I.-
Antecedente de hecho:
a) El
29 de mayo de 2008, el Ministerio Público de la Confederación
(MPC)
abría una investigación a través de la policía judicial en contra de
Georgina
MIKHAEL y del llamado Ruben AL-CHIDIACK por presunto
delito
de espionaje económico (servicio de inteligencia económica) (art.
273
CP), por ser de competencia federal a tenor de lo previsto en el
artículo
336 apartado 1.g del Código Penal. Esta investigación se amplió
a la
presunta sustracción de información (art. 143 CP), delito
inicialmente
tramitado per las autoridades judiciales del cantón de
Ginebra,
luego de la interposición de una querella en marzo de 2009 en
Ginebra
-siendo el particular querellante el banco HSBC Private Bank
(Suisse)
SA-. La investigación se refería también a la presunta violación
del
secreto comercial (art. 162 CP) y violación del secreto bancario (art.
47 LB).
b) La
investigación suiza se inicia luego de una alerta del 20 de
marzo
de 2008 de la
Asociación Suiza de Banqueros que informaba de
que
los llamados Georgina MIKHAEL y Ruben AL-CHIDIACK, de la
sociedad
PALORVA, se presentaron, el 4 de febrero de 2008, en el Banco
AUDI
(Suisse) SA, en Beirut con el fin de negociar la venta de una base
de datos
de clientes de diferentes bancos suizos: según la información,
la
base de dates habría sido creada pirateando (interceptación
electrónica)
faxes que se referían, sobre todo, órdenes relativas a
instrucciones
de suscripción de fondos, en las cuales aparecer los
principales
datos de los suscriptores.
c) El
22 de diciembre de 2008, Georgina MIKHAEL y el llamado Ruben
AL-CHIDIACK
- cuyo verdadero nombre es Herve FALCIANI-, ambos
empleados
en el departamento IT del HSBC Private Bank (Suisse) SA
en
Ginebra, fueron detenidos e interrogados.
Tras
regresar a Francia el día siguiente, Herve FALCIANI fue
nuevamente
oído por las autoridades francesas los días 20/21 de enero
de
2009, sobre la base a una orden de detención difundida a nivel
europeo
y a una solicitud de asistencia judicial de MPC, y su material
informático
incautado en Castellar ( Francia) (este último solo será
transmitido
un año mas larde al MPC).
d) El
23 de diciembre de 2009, frente a los elementos
progresivamente
actualizados en la investigación, así como a las
declaraciones
públicas efectuadas por el acusado y de las autoridades
francesas,
que dan cuenta de una continuación de su actividad criminal,
Herve
FALCIANI fue objeto, solo en el ámbito suizo de una descripción
personal
en el SIS, con vistas a su extradición, sobre la base de una
nueva
orden de detención expedida per el MPC.
e) En
virtud del artículo 105 PPF (Ley Federal sobre el Procedimiento
Penal
de Suiza), el Departamento Federal de Justicia y Policía (DFJP)
autorizó
el 28 de junio de 2010, el procedimiento penal en contra de
Herve
FALCIANI y de Georgina MIKHAEL por presunto servicio de
inteligencia
económica, habida cuenta de este delito permite seguir el
procedimiento
penal a nivel federal, mas allá de la investigación de la
policía
judicial, y respecto del MPC remitir su expediente de
investigación
a un juez de instrucción con el fin de llevar la causa ante el
Tribunal
Penal Federal.
II.-
Fundamentos de derecho:
a)
Los interrogatorios de los acusados y el examen de varios testigos,
así
come el análisis del material informático incautado a Herve
FALCIANI,
tanto en Suiza coma en Francia, le permitieron al MPC
reconstruir
como sigue la actividad criminal de que se le acusa.
b) En
el marco de su actividad como informático en el HSBC Private
Bank
(Suisse) SA, en Ginebra, ya sea en su trabajo a cargo de la puesta
en
servicio de una nueva aplicación para la gestión de las relaciones con
los
clientes, ya sea efectuando pruebas en programas recientemente
desarrollados,
ya fuera asistiendo a los gestores en la resolución de
problemas
en la utilización de sus bases de datos. Herve FALCIANI tuvo
acceso,
como otros informáticos, de datos personales o financieros
parciales
pertenecientes a clientes del banco HSBC,
c)
Contrariamente a lo que hicieron sus colegas y en violación de las
directivas
internas, aprovechó entonces para copiar estos datos, que se
refieren
en todos los casos al periodo comprendido entre febrero de
1997
y diciembre de 2007, y para sacarlos del banco, transfiriéndolos a
su
material informático privado (todos los archivos pertinentes para la
investigación
fueron descubiertos en los ordenadores que se
encontraron
en su domicilio ginebrino y en el domicilio francés del
reclamado.
Posteriormente, gracias a la técnica del data
mining
(extracción
de datos), relacionó diferentes datos aislados con el fin de
obtener
una imagen completa (datos personales, información sobre
cuentas
y activos) de los clientes del banco HSBC, siendo el objetivo
convertir
en dinero estas informaciones ofreciéndoselas a bancos o
servicios
estatales interesados.
d) La
actividad, que consistía en extraer regularmente del sistema
informático
del banco HSBC la máxima cantidad de datos con el fin de
apropiárselos
y luego combinarlos para reconstruir los perfiles completos
de
los clientes, comenzó, en todos los casos, en octubre de 2006 y
prosiguió
hasta la incautación del material informático en Castellar en
enero
de 2009 y solo cesó el día de la fecha.
e)
Las informaciones sustraídas por Herve FALCIANI en el marco de su
trabajo
como empleado de la sociedad HSBC en Ginebra, y encontradas
en
sus domicilios ginebrino y Francés, están relacionadas todas con la
actividad
de su empleador y con los negocios comerciales que este
realiza,
ya que se trata en particular de listas de las cuentas bancarias,
de
bases de datos de clientes (nombre, apellido, edad, profesión,
nacionalidad,
dirección, teléfonos, relaciones familiares, etc.), de
rentabilidad
de cuentas, de estados bancarios, así como de notas de los
gestores
e informes de visitas que describen una parte importante -si no
la
casi totalidad- de las actividades económicas que el banco HSBC
realiza
con sus clientes durante, al menos, los últimos diez años.
f)
Todas estas informaciones que manejaba Herve FALCIANI están
sujetas
al secreto. El banco HSBC confirmó que los datos considerados
en
modo aislado son datos reales -y no ficticios- que existen
efectivamente
como tales en el banco y que fueron extraídos de las
diferentes
bases de datos internas. Por otro lado, Herve FALCIANI creó,
él
mismo, una parte de los archivos encontrados en su posesión ya que
estos
archivos resultan de una combinación entre dos sistemas distintos
(por
ejemplo, dates de clientes y datos contables) que no estaban nunca
conectados
en el banco.
g)
Herve FALCIANI es sospechoso de haber hecho accesibles estas
informaciones
sujetas al secreto bancario y al secreto comercial,
presentando
extractos de estas últimas con ocasión de sus visitas a
cinco
o seis bancos en el Líbano, en febrero de 2008. Luego, en julio de
2008,
Herve FALCIANI transmitió a un agente del Fisco francés una lista
de
siete clientes franceses del HSBC, cuyos datos personales y activos
había
reconstruido en un periodo determinado; esta actuación dio inicio
a un
proceso de transmisión de estos datos a las autoridades francesas,
que
continúa al día de la fecha y que se extiende actualmente a otros
países.
h)
Utilizando una parte de los datos del banco HBC de Ginebra para
presentar
su producto en bancos libaneses, Herve FALCIANI divulgó
información
sujeta al secreto comercial a empresas privadas
extranjeras.
En una segunda etapa Herve FALCIANI entró en relación
con
distintos servicios gubernamentales extranjeros, en Francia,
Alemania
y Gran Bretaña, ya fuera en el ámbito de los servicios de
inteligencia,
como en el fiscal, para ofrecer datos bancarios suizos. En
esta
etapa, la investigación estableció que los datos del banco HSBC ya
que
habían sido remitidos, en todos los casos, a las autoridades
francesas
(Dirección Nacional de Investigaciones Fiscales, DNEF) en
Julio
de 2008, en forma de una lista encriptada de clientes, y que aquél
seguía
estando en contacto con un agente de la
DNEF a inicios de 2009
(es
decir, después de su precipitada salida de Ginebra), cuando disponía
en
Castellar de un material informático que comprendía las bases de
datos
robadas al banco HSBC en Ginebra.
i)
Herve FALCIANI es objeto de una acusación penal por varios delitos
conexos,
saber, por un lado, por los delitos contra el patrimonio como es
la
sustracción de información (art 143 CP, un delito castigado con pena
de
prisión no mayor de cinco años o con multa), violación del secreto
comercial
(art 162 CP delito castigado con pena de prisión no mayor de
tres
años con multa) y violación de secreto bancario (art 47 LB, delito
castigado
con pena de prisión no mayor de tres años o con multa) y, por
el
otro, por delito de espionaje económico - considerado como delito
político
en Suiza- (art. 273 CP, castigado con pena de prisión no mayor
de
tres años o con multa o, en los casos graves como el presente, con
pena
de prisión de por lo menos un año).
III.-
Como información complementaria también se hace constar
en la
documentación de la fiscalía suiza:
a) El
reclamado ha demostrado claramente desde su fuga, que
jamás
tuvo intención de regresar ante la autoridad judicial suiza. En
efecto,
aun cuando comunicó telefónicamente, el 24 de diciembre de
2009
desde Francia, para explicar las razones de su partida y para
aceptar
presentarse nuevamente en Berna el 29 de diciembre para un
nuevo
interrogatorio, el acusado no se presentó el día en cuestión y
nunca
más volvió por sí mismo a poner los pies en Suiza hasta la fecha.
Sólo
en una ocasión, y mediante la protección de un salvoconducto,
aceptó
presentarse en el aeropuerto de Ginebra a comienzos de 2012 y
fue
para discutir con sus abogados y el Ministerio Público de la
confederación
sobre las posibles soluciones de su procedimiento, según
el
derecho suizo.
b)
Actualmente, el procedimiento penal se encuentra en su fase
final
ya que la causa esta por ser remitida al Tribunal Penal Federal para
ser
juzgada por los cuatro delitos el objeto de la instrucción.
Cuarto.-
Con fecha 09/08/2012, el reclamado fue oído por el
juzgado,
con motivo de la comparecencia prevista en el art. 12 de la Ley
de
Extradición Pasiva, manifestando oponerse a la extradición y
efectuando
las alegaciones que estimo oportunas en su defensa.
Quinto.-
Por auto de la misma fecha, el Juzgado Instructor
acordó
elevar el expediente a la
Sección 4ª de esta Sala de lo Penal.
Sexto.-
Una vez en la Sección
4ª, por diligencia y providencia de
fecha
17/09/2012 y conforme con lo establecido en el art. 13 de la Ley
de
Extradición Pasiva, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa
del
reclamado.
Por
la defensa del reclamado se presentó escrito fechado el 18/09/2012
interponiendo
recurso de reposición y de súplica frente a la diligencia de
constancia
y la providencia de 17/09/2012 interesando se dejara sin
efecto
dichas resoluciones y se devolvieran las actuaciones al Juzgado
instructor
para remisión a este Tribunal por ser el competente para el
conocimiento
del asunto, conforme a las normas de reparto de asuntos
vigente.
En
fecha 21/11/2012 por resolución de la Sección 4ª de la Sala de lo
Penal
de esta Audiencia se acordó la inhibición y remisión del presente
procedimiento
a esta Sección para continuar con su tramitación.
Séptimo.-
El día 23/11/2012 se remite a esta Sección el
procedimiento
y, tras formar Rollo de Sala 26/2012, e instruirse el
Ministerio
Fiscal y la defensa, se acuerda la celebración de la vista
admitiendo
la prueba testifical y documental en los términos de la
resolución
de fecha 29/01/2013, en que se acuerda.
Octavo.-Con
fecha 15/04/2013 tuvo lugar la vista extradicional,
en la
que se interrogó al reclamado, quien se opuso a la extradición.
Igualmente
se llevó a cabo la prueba testifical. En la misma depuso ante
la Sala el
miembro del Ministerio Público francés Sr. Eric Montgolfier, y
los
testigos Srs. D. Carlos Ocaña y D. Luis Pedroche.
Igualmente
se practicó la documental interesada.
Finalmente,
el Ministerio Fiscal informó en contra de la extradición por
estimar
no concurría la doble incriminación normativa exigible. De la
misma
manera que lo hizo la defensa del reclamado y el propio
reclamado,
haciendo alegación también de la no concurrencia del
mínimo
penológico, carácter político de uno de los delitos y de la
necesaria
reciprocidad extradicional.
II.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS.
Primero.-
La presente extradición entre el Reino de España y la
Confederación
Helvética está regulada por la siguiente normativa:
a)
Convenio Europea de Extradición, hecho en París el 13.12.57, y
que
ha sido ratificado por ambos países.
b)
Segundo Protocolo Adicional, hecho en Estrasburgo el 17 de
marzo
de 1978, también ratificado por ambos Estados.
c)
Subsidiariamente, por la Constitución española y la Ley de
Extradición
Pasiva de 21 de marzo de 1985.
Segundo.-
VERIFICACION DE LOS REQUISTOS
EXTRADICIONALES.
I.
REQUISITOS DOCUMENTALES Y DE IDENTIFICACION. En
relación
con los requisitos extradicionales establecidos en la indicada
normativa
convencional, ha quedado acreditado el pleno cumplimiento
de
los requisitos formales-documentales y de identificación de la
persona
reclamada en extradición. Así se ha producido:
A)
COMPLETA IDENTIFICACION DE LA
PERSONA
RECLAMADA.
La persona reclamada se identifica como el ciudadano
de
nacionalidad francesa/italiana Hervé Daniel Marcel FALCIANI, nacido
en
Mónaco el 09-01-1972, con Pasaporte nº 09PL98788, en libertad
provisional
por el presente expediente de extradición desde el día
17/12/2012,
identidad y datos de filiación, respecto de los que no se ha
planteado
ninguna duda por parte de la persona contra quien se dirige el
presente
procedimiento.
B)
REQUISITOS DOCUMENTALES.- Constan en los
antecedentes
los documentos relativos a la petición de la extradición
procedente
del Ministerio de Justicia de Suiza, dirigido al español y el
resto
de documentación de apoyo a la misma, debidamente traducida,
que la Sala considera suficiente.
II.
REQUISITOS MATERIALES.- Desde el punto de vista de los
requisitos
materiales, procede, a tenor del relato fáctico remitido,
transcrito
en los antecedentes, que el tribunal efectúe la
correspondiente
verificación de la doble incriminación, mínimo
penológico,
etc..
Anticipamos,
que la Sala ha
llegado a la conclusión de la inexistencia de
doble
incriminación, por lo que el análisis de los requisitos materiales se
referirá
únicamente a ésta, al ser un elemento estructural de la
extradición
y su ausencia es una causa impeditiva absoluta de la misma.
A)
REQUISITO DE DOBLE INCRIMINACIÓN NORMATIVA.
a) La
autoridad judicial suiza –el Ministerio Público de la Confederación
Suiza
(MPC)- presenta un relato de hechos, que ya hemos recogido con
anterioridad,
que califica, de acuerdo con el derecho penal suizo, como
delitos
de "espionaje financiero”; “sustracción de información”,
“violación
del secreto comercial” y “violación del secreto bancario”,
conforme
a los artículos 273, 143 y 162 del Código penal suizo de 1937
y art
47 de la Ley Federal
de Bancos y Cajas de Ahorros de 1934 .
El
tribunal de extradición debe determinar si, a la vista del indicado
relato
fáctico, los hechos a los que se refiere son igualmente
incriminables
según el derecho penal español, sin que, en principio,
deban
o tengan porque coincidir necesariamente las denominaciones
(nomem iuris) de los tipos penales
aplicables, ya que corresponde a
cada
sistema jurídico determinar según criterios propios la forma
concreta
de punición de las conductas delictivas, sin que sea exigible
una
coincidencia de técnicas de punición, las cuales podrán variar de un
sistemas
penal a otro, siendo lo relevante que exista una coincidencia,
en
los sustancial, de bienes jurídicos penalmente protegidos, aunque
esta
protección penal finalmente se concrete en tipos penales propios,
que
pueden diferir de las de otros Estados.
A la
hora de efectuar este análisis, una de las premisas de partida es
que
el tribunal de extradición ha de respetar en lo posible el relato
fáctico
presentado por la autoridad judicial que solicita la extradición,
sin
realizar en el mismo modificaciones sustanciales, en aspectos
esenciales,
ni introducir otros elementos propios, más allá de los que
resulten
imprescindibles para dar al relato la coherencia necesaria,
facilitar
su comprensión o permitir su mejor apreciación o subsunción en
tipos
penales, en función de las características y particularidades del
derecho
penal del Estado requerido.
Sentado
lo anterior, no obstante, en atención al caso concreto que nos
ocupa,
el tribunal estima que, con carácter previo, deben hacerse
determinadas
consideraciones, imprescindibles para su correcta
calificación
jurídica penal, desde la perspectiva de la doble incriminación
extradicional,
en cuyo análisis y verificación nos encontramos.
Nos
estamos refiriendo, a que el control de la doble incriminación se
circunscribe
lo mismo a la determinación de la doble tipificación penal de
los
hechos, como también a que estos sean igualmente antijurídicos en
los
dos sistemas jurídicos que se comparan, tanto en sentido formal
como
en el material. Un punto más controvertido, aunque la Sala de lo
penal
de esta Audiencia Nacional en ocasiones se ha referido a ello, es el
de la
viabilidad del control de la doble incriminación, en sentido
material,
en contraposición a la apreciación estrictamente formal de la
misma,
lo que implicaría un análisis que abarcaría aspectos referidos
tanto
a la mencionada antijuricidad material, la posible concurrencia de
causas
de justificación de la conducta, como también a aquellas otras
situaciones
que puedan implicar la exclusión de la culpabilidad del
sujeto,
o la punibilidad, etc…
Por
otra parte, en relación con los hechos imputados al reclamado, que
son
la base de la petición extradición y el sustrato de referencia para la
determinación
de la concurrencia de la mayoría de los requisitos
extradicionales,
cabe decir que, junto con las situaciones normales que
se
dan en la mayoría de los casos, en que los hechos aparecen claros y
están
perfectamente fijados y por ello no es particularmente dificultosa
la
labor de determinar la existencia de doble incriminación normativa
sin,
para ello, ser necesario mas que un mero análisis externo de las
conductas
contenidas en el relato fáctico aportado, por el contrario, en
otras
ocasiones la labor de verificación de la doble incriminación es
mucho
más compleja, por, entre otras razones, la propia naturaleza de
los
hechos y de los posibles tipos penales que serían objeto de
aplicación,
de tal manera que, para su correcta apreciación y subsunción
penal,
requieren de un análisis mucho mas preciso de las conductas
imputadas,
de la participación delictiva, contexto en el que se producen,
circunstancias
acompañantes, etc..; es decir, de una visión completa y
no
selectiva de los mismos.
b) En
esta labor, la primera apreciación que en una análisis “en grueso”
cabe
hacer respecto de la tipificación penal que realiza la autoridad
judicial
suiza como sustento de la extradición, es que esta claramente
excede
de la que podría realizarse según el derecho español, en el
sentido
de que en nuestro derecho no existe una protección penal
específica
del secreto bancario como tal, y menos tratando su
quebrantamiento
como un mero delito formal. En todo caso, lo que se
protege
en el derecho penal español, a través de la doble vertiente de
los
artículos 197 y ss., y 278 y ss. del código penal español, es el
secreto
de las personas, instrumental a la intimidad o privacidad de
aquello
que se quiere mantener ajeno o reservado al general
conocimiento,
por medio de los primeros, o el secreto industrial o
comercial,
por los segundos.
Por
otra parte, la autoridad judicial suiza se ha referido también a un
delito
de espionaje financiero (“servicio de
inteligencia económica”) del
Art.
273 del código penal suizo, relativo al delito de espionaje económico
en el
que se castiga con pena de prisión no mayor de tres años o con
multa
o, en los casos más graves, con pena de prisión de por lo menos
un
año y posible multa a:
“Aquel que hubiera tratado de descubrir un secreto
industrial o de
negocios para hacerlo accesible a un organismo oficial o
privado
extranjero, o una empresa privada extranjera, o a sus
agentes,
Aquel que hubiera hecho accesible un secreto industrial o de
negocios a
un organismo oficial o privado extranjero, o a una empresa
privada
extranjera, o sus agentes,”
Sin
embargo, claramente la configuración típico-penal de este delito,
que
contiene, más allá de los elementos comunes de protección del
secreto
industrial o comercial contenida en otros preceptos, una
protección
instrumental extra del propio Estado suizo, incluso frente a
los
hipotéticos, legítimos, intereses que pudiera tener cualquier otro
Estado
extranjero sobre la información y por el solo hecho de ser
extranjero,
lo que connota este tipo penal de la manera que afirma y
reconoce
la propia fiscalía suiza, y que compartimos, haciendo
reconocible
en él que se trata ante todo de la protección de los
exclusivos
“intereses del Estado suizo” frente a los de otros Estados, es
decir,
se protege un interés jurídico propio, no compartido, dotando al
precepto
de un innegable carácter político o de “delito político”,
haciéndolo,
por tanto, inidóneo para servir de base a una petición de
extradición,
ello en atención a la exclusión expresamente prevista en el
art.
3.1 del CEEx.
En
suma, los delitos a los que, en principio, sería reconducible la
calificación
suiza y harían posible la extradición, por darse
hipotéticamente
la doble incriminación, serían los de revelación de
secretos
del artículo 199 del CP, que es una modalidad relativa a la
protección
de la intimidad y el delito contenido en el art. 279 del CP,
relativo
a la protección del mercado y los consumidores, y a ellos
exclusivamente
deberá referirse el análisis de la doble incriminación que
debemos
efectuar.
c)
Tanto en uno como en otro caso, como hemos ya indicado, para
realizar
una correcta valoración de los hechos imputados estimamos que
es
necesario llevar a cabo un análisis no meramente fragmentario de los
mismos.
Por el contrario, lo adecuado es su completa contextualización,
imbricándolos
en la totalidad del contexto fáctico en que se producen,
complementándolos
de la manera que resulte necesario con aquellos
otros
elementos fácticos que, aunque no hayan sido aportados por las
autoridades
reclamantes en su relato, si han tenido entrada válida, a
través
de distintas vías, al procedimiento, de tal manera que, a
nuestro
juicio, estos elementos no son meramente circunstanciales, sino
imprescindibles
para la correcta aplicación de los tipos penales que, al
menos
en nuestro derecho, dan protección, por distintas vías, al secreto
de
los datos y de la actividad bancaria, pero de manera diferente a
como
parece hacerse en el derecho penal suizo, en aquel como
infracciones
meramente formales de las normas relativas al secreto
bancario,
para lo que tal vez sería suficientemente el relato fáctico que
presenta
el MPC, pero que no lo es desde la perspectiva de nuestro
derecho.
d) A
este respecto, estimamos imprescindible tener en consideración
toda
la información válidamente introducida en el procedimiento, la
aportada
por las partes y la existente en nuestra propia jurisprudencia,
que
se refiere a hechos y situaciones que se han dado por jurídicamente
probadas
en relación con las actividades de la entidad matriz HSBC
Holdings
plc, y singularmente sus filiales, en Estados Unidos HSBC
Holdings
plc , en España HSBC Holdings plc, que se extenderían al
HSBC
Private Bank (Suisse), que dejan constancia de prácticas no solo
reprobables,
sino directamente sancionables en el ámbito administrativo
e
incluso en el penal, en nuestro derecho y en otros, por insuficiente
control,
y en algunos casos incluso su permisividad o complacencia de
facto
con actividades delictivas de defraudación tributaria, blanqueo de
capitales,
e incluso de financiación de terrorismo, lo que, sin haber
llevado
hasta el momento, que sepa este tribunal, a la condena penal de
ninguno
sus directivos, si existe constancia de haber determinado la
apertura
de investigaciones o incluso la instauración de procedimientos
penales
con cargos penales, si bien que finalizados por acuerdos
penales,
asumiendo responsabilidades colectivas e importantes
sanciones
económicas o en otros casos sanciones administrativas
impuestas
por órganos estatales de control del cumplimiento de la
normativa
europea sobre blanqueo de dinero por incumplimiento de
ésta,
judicialmente confirmadas en todas las instancias, todo ello
acontecido,
como decimos, en diferentes países, aunque no parece que
alguna
investigación de este tipo se haya llevado a cabo por la
confederación
Suiza, o al menos así no ha sido comunicado ni nada se
dice
en la documentación aportada por el MPC, en relación con posibles
investigaciones
llevadas a cabo por las autoridades judiciales suizas
sobre
las actividades de la entidad HSBC Private Bank (Suisse), que se
ve
favorecida por la legislación suiza en materia de secreto bancario,
dándose
la circunstancia que es la entidad que actúa como querellante
o
parte civil en el proceso penal suizo, en relación con los únicos delitos
respecto
de los que cabría plantearse la doble incriminación en España.
Sin
embargo, esta falta de mención de esta información en la
documentación
de apoyo a la petición de extradición aportada, no
impide,
a juicio de la Sala,
que pueda tenerse en cuenta las situaciones
sometidas
a su conocimiento y objetivadas por órganos o
procedimientos
judiciales en diferentes países, respecto a formas de
actuación
de la referida entidad financiera, que opera, ella y otras
empresas
hermanas, además de la matriz del grupo, en la economía
global.
Es, en
definitiva, este planteamiento puramente formal, fragmentario y
descontextualizado,
en suma, desconectado de la verdadera
complejidad
real de los hechos, que constatamos presenta la fiscalía
suiza,
el que no puede compartir este tribunal a la hora de analizar la
doble
incriminación de la conducta atribuida al Sr. Falciani, ya que por
su
parte si debe tener en cuenta los hechos en su integridad.
e) A
este respecto, la Sala,
por ejemplo, ha recibido expresivo
testimonio
del Fiscal francés Sr. Eric de Montgolfier, en relación con las
investigaciones
criminales llevas a cabo en Francia a partir de la
información
aportada por el reclamado Sr. Falciani, sobre los datos
obtenidos
del HSBC Private Bank (Suisse) y la aportación por parte del
reclamado
de ayuda y asistencia para la obtención de información útil de
los
archivos correspondientes, respecto de clientes franceses del banco
que
podrían haber cometido delitos, sirviéndose o amparándose en la
opacidad
que ofrece el sistema de secreto bancario vigente en Suiza y
de
otros países a los que remitieron información.
En
relación con España, los testigos intervinientes también pusieron de
manifiesto
la utilidad de la información recibida indirectamente del Sr.
Falciani,
aportada a las autoridades francesas, confirmando la recepción
de
ésta y los efectos en el orden interno, produciéndose, según
afirmaron,
la mayor regularización fiscal de la historia de España.
Sin
embargo, respecto de las características de la actuación en España
de la
banca HSBC Private Bank (Suisse), en plena sintonía estructural
con
la sucursal española de la
HSBC BANK PLC, a la que aportaba
opacidad
a través de todo el sistema legal de secreto bancario suizo
daba
Sucursal en España, dan muestras el procedimiento administrativo
en el
ámbito de la prevención del delito de blanqueo de dinero, que se
siguió
en nuestro país, recientemente saldado en el ámbito jurisdiccional
contencioso
administrativo y que consideramos necesario relatar, por su
importancia,
con un cierto detalle:
El
Ministro de Economía dictó en fecha 19 de noviembre de 2002,
Resolución
en la que sanciona a la entidad bancaria HSBC BANK PLC,
Sucursal
en España con tres multas y otras tantas amonestaciones
públicas
por infracciones graves de la ley 19/1993, de 28 de diciembre,
de
medidas de prevención del blanqueo de capitales. En concreto,
consideró
a HSBC Bank Plc, Sucursal en España, responsable de:
• una
infracción grave por incumplimiento de la obligación de
identificación
de clientes (artículo 3.1 en relación con artículo 5.2 de la
ley
19/1993), una multa de 925.000 euros y amonestación pública.
•
tres infracciones graves por incumplimiento de las obligaciones de
examinar
con especial atención cualquier operación, con independencia
de su
cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar particularmente
vinculada
al blanqueo de capitales ( artículo 3.2 en relación con artículo
5.2
de la ley 19/1993), comunicar al Servicio Ejecutivo, por iniciativa
propia,
cualquier hecho u operación respecto al que exista indicio o
certeza
de que está relacionado con el blanqueo de capitales ( artículo
3.4.a)
en relación con artículo 5.2 de la ley 19/1993) y abstenerse de
ejecutar
cualquier operación respecto a la que exista indicio o certeza de
que
está relacionada con el blanqueo de capitales ( artículo 3.5 en
relación
con artículo 5.2 de la ley 19/1993), una multa de 300.000
euros
y amonestación pública.
• una
infracción grave por incumplimiento de la obligaciones de
establecer
procedimientos y órganos adecuados de control interno y de
comunicación
a fin de prevenir e impedir la realización de operaciones
relacionadas
con el blanqueo de capitales ( artículo 3.7 en relación con
artículo
5.2 de la ley 19/1993), una multa de 875.000 euros y
amonestación
pública. (El subrayado es nuestro).
Esta
resolución administrativa fue confirmada por sentencia nº
6258/2009
de la Sala de lo
Contencioso (sección sexta) de la
Audiencia
Nacional
de fecha 23/09/2009 y, finalmente, por reciente Sentencia
1338/2013
de la Sala Tercera
del Tribunal Supremo de 23/03/2013.
Dicha
sentencia considera como antecedentes fácticos acreditados, que
exponemos
por su interés en el presente análisis, que:
La
entidad HSBC Bank Plc, Sucursal en España, está inscrita en el
Registro
de Entidades de Crédito español, en tanto, que HSBC Repúblic
Bank
(Suisse) es una entidad Suiza que no desarrolla en España
actividades
a través de sucursales, ni mediante prestación de servicios
sin
sucursal permanente, y que tanto la una como la otra son filiales al
100%
de HSBC Holdings Plc. Entre los años 1994 y 2000, HSBC Bank
Plc,
Sucursal en España firmó con HSBC Republic Bank un total de 138
contratos
de gestión de carteras, en virtud de los cuales HSBC Bank Plc,
Sucursal
en España, prestaba servicio de gestión de carteras a HSBC
Republic
Bank. Cada uno de estos contratos implicaba la apertura de las
correspondientes
cuentas de valores y de una o varias cuentas en
efectivo.
En relación con todos estos contratos de gestión de carteras,
HSBC
Bank Plc, Sucursal España, identificó como su cliente a HSBC
Republic
(Suisse).
El 5
de noviembre de 2001 el Banco de España comunicó al Servicio
Ejecutivo
de la Comisión
Nacional de Prevención del Blanqueo de
Capitales
e Infracciones Monetarias (SEPBLAC), del Ministerio de
Economía,
la existencia de las 138 cuentas, así como que HSBC Bank
Plc,
Sucursal en España, y que no había atendido su solicitud de que le
facilitasen
la identidad de los clientes, amparándose en el secreto
bancario
suizo. Esta comunicación del Banco de España motivó la
apertura
de actuaciones previas por el SEPBLAC, en las que, con fechas
8 de
noviembre de 2001 y 5 de abril de 2002, se requiere a HSBC Bank
Plc,
Sucursal en España, la identificación de las personas o titulares
reales
de los 138 cuentas aperturadas por HSBC Republic (Suisse), sin
que
la entidad recurrente identificase a los clientes o titulares reales o
finales
de las cuentas (no nos consta que lo haya realizado hasta el día
de la
fecha).
No
fue sino hasta el Acuerdo de 14 de julio de 2008 (publicado por
Resolución
de 10 de septiembre de 2008 de la Dirección General del
Tesoro
y Política Financiera en el BOE nº 238, de 2 de octubre), cuando
la Comisión de
Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones
Monetarias
determinó que Suiza estaba entre las jurisdicciones que
establecen
requisitos equivalentes a los de la jurisdicción española. El
Acuerdo
de la Comisión
se dictó a la vista de la legislación suiza había
experimentado
en los últimos años determinados cambios que entendió
la
aproximaban a la legislación comunitaria, tales como la prohibición de
apertura
de libretas al portador a partir del 1 de julio de 2003, o los
cambios
verificados por las ordenanzas bancarias (OPA-CFB), de
prevención
del blanqueo de capitales (OBA AdC) o de seguros OBA
OFAP).
El
Tribunal de instancia, lo que fue confirmado por la Sala tercera del
TS,
consideró en el caso que, incluso tras la reforma efectuada por la
D.A.
1.3 de la Ley
19/2003, subsistían las obligaciones de identificación
de
clientes –obligación que no fue cumplida y no consta que haya sido
cumplida
hasta la fecha por HSBC Bank Plc, Sucursal en España HSBC
Republic
Bank (Suisse) ni por la entidad matriz HSBC Holdings Plc-
cuando
existieran indicios o certeza de que los clientes o personas cuya
identificación
fuera precisa no actuaban por cuenta propia y que en todo
caso,
la excepción que se establecía en la norma respecto de las
instituciones
financieras domiciliadas en el ámbito de la Unión Europea o
en
aquellos terceros Estados que, por establecer requisitos equivalentes
a los
de la legislación española, determine la Comisión de Prevención del
Blanqueo
de Capitales e Infracciones Monetarias, no era aplicable en la
fecha
de los hechos a las instituciones financieras suizas, ya que no fue
sino
hasta el referido Acuerdo de 14 de julio de 2008 de la Comisión de
Prevención
del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, cuando
se
reconoce que la jurisdicción suiza establece requisitos equivalentes a
los
de la jurisdicción española y resto de la europea, en materia de
prácticas
bancarias y control de entidades para la prevención del
blanqueo
del dinero.
No
obstante, la sanción administrativa impuesta no se circunscribió a la
no
identificación de clientes de 138 operaciones objetivamente
sospechas.
También, o en sintonía con ello, se deja constancia y se
sanciona
separadamente, que por parte de la filial española de HSBC se
incumplió
durante dicho periodo: las obligaciones de examinar con
especial
atención las operaciones que pudieran estar particularmente
vinculada
al blanqueo de capitales; la de comunicar al Servicio
Ejecutivo
del Banco de España cualquier hecho u operación respecto al
que
exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de
capitales;
además de no abstenerse de ejecutar cualquier operación
respecto
a la que exista indicio o certeza de que está relacionada con el
blanqueo
de capitales.
Igualmente,
respecto de la tercera de las infracciones por las que fue
sancionada
la entidad HSBC Bank Plc, Sucursal en España, la Comisión
Nacional
de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones
Monetarias,
como organismo público encargado de supervisar la
idoneidad
de los procedimientos y órganos encargados de la vigilancia y
prevención
del blanqueo de dinero, en fecha 17 de enero de 2002,
emitió
un contundente informe en el que se relatan las numerosas y
sustanciales
irregularidades organizativas existentes en su seno de cara
al
control y prevención del blanqueo, lo que determina la imposición a la
filial
española de HSBC de una sanción pecuniaria por falta, de facto, de
procedimientos,
órganos internos y mecanismos para la prevención
eficaz
del blanqueo de dinero.
Además
de lo anterior, referido al delito de blanqueo de dinero, en
relación
con hechos posiblemente consistentes en defraudaciones
tributarias
con relevancia penal, debe dejarse constancia de las
imputaciones
sobre la entidad HSBC PRIVATE BANK SUISSE, que estaría
incumpliendo
las obligaciones de información establecidas en la
normativa
internacional, incluso hasta el punto de dar soporte y auxiliar
el
fraude fiscal, tal como aparecen en el Informe de la fiscalía
anticorrupción
española aportado como documental al procedimiento, en
el
que se hace constar que la administración tributaria española
considera
que existen fundados indicios de que los importes depositados
o
invertidos en cuentas bancarias opacas en el HSBC PRIVATE BANK
SUISSE
podrían tener origen en rentas no declaradas en su momento a
la Hacienda Pública
estatal, autonómica o foral, siendo la mayoría de los
casos
patrimonios ocultos u opacos al erario español, situaciones que
podrían
haber sido amparadas por la propia entidad bancaria suiza por
medio
de sus sucursales, cuyos empleados captarían a los clientes
ofreciendo
la creación de estructuras fiduciarias y sociedades pantallas
constituidas
en paraísos fiscales, a través de los cuales se canalizaría, de
manera
opaca y segura, la inversión realizada por las personas físicas
residentes
en territorio español , ello con elusión de la Directiva Europea
sobre
la Fiscalidad
del Ahorro (2003/48/CE del Consejo de 3 de junio de
2003),
Directiva adoptada en Suiza mediante el Acuerdo entre la
Comunidad
Europea y la
Confederación Suiza relativo al establecimiento
de
medidas equivalentes a las previstas en la Directiva 2033/48/CE en
materia
de fiscalidad de los rendimientos de ahorro en forma de pago de
intereses
aplicable a partir del 1 de julio de 2005, de tal manera que la
entidad
bancaria HSBC al facilitar a sus clientes residentes españoles la
interposición
de sociedades opacas ubicadas fuera del ámbito de la
Unión
Europea estaría eludiendo las obligaciones de retención o
comunicación
de información derivada de los rendimientos de tales
fondos,
exigidas por la indicada Directiva. Las obligaciones derivadas de
esta
normativa comunitaria quedaron incorporadas a la Ley 19/2003 el
4 de julio
sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de
las
transacciones económicas con el exterior. El informe de la fiscalía
concluye
que tal conducta podría quedar sumida en el apartado primero
del
artículo 305 del Código Penal, en la modalidad elusión del pago de
cantidades
retenidas o que subieran debido retener, defraudando a la
Hacienda
Pública estatal, autonómica, foral o local y, aunque la actividad
llevada
a cabo por el HSBC, al realizarse fuera de España quedaría fuera
del
ámbito jurisdiccional de los tribunales españoles, sin embargo no
pasaría
lo mismo relación con los obligados tributarios españoles,
estimando
que la competencia sería de la propia Audiencia Nacional, por
aplicación
del artículo 65. 1ºC
de la LOPJ.
Por
último, en este relato que permite perfilar algunas de las
actividades
de HSBC Holding Plc y sus filiales en el ámbito internacional,
brevemente
(la información completa respecto del acuerdo llegado fue
aportada
en el escrito de alegaciones por la defensa) debemos
referirnos
al Acuerdo alcanzado en diciembre de 2012 de esta entidad
con
el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, en el
procedimiento
llevado en la Corte
del Distrito este de Nueva York en el
asunto
de los Estados Unidos de América contra HSBC USA, NA y HSBC
Holding
Plc , en el que las estas entidades asumieron el pago de una
sanción
de USA$ 1.256.000.000, por la violación por parte del HSBC, del
Bank Secrecy Act (BSA), la International Emergency
Economic Power
Act
(IEEPA) y la Trading
with the Enemy Act (TWEA), además de otros
USA$
665.000.000, en multas civiles destinadas a otras entidades
públicas
norteamericanas (OCC y Fin CEN). Todo ello, como
consecuencia,
entre otros hechos de que HSBC USA, NA había
incumplido
su obligación de mantener un programa efectivo de control
sobre
lavado de dinero (AML) y de mantener la debida diligencia en
relación
con los extranjeros tenedores de cuentas, haciendo expresa
mención
de que con ello el banco había permitido a los traficantes de
droga
lavar cientos de millones de dólares, además de que se llevaran a
cabo
transacciones económicas ilegales con Estados internacionalmente
sometidos
a sanciones económicas y embargos.
f) La
conclusión que necesariamente debemos obtener de todo lo
anterior
es que, si bien no puede afirmarse que la totalidad de las
operaciones
y prácticas bancarias del HSBC Bank Plc fueran ni mucho
menos
irregulares en el periodo a que se refieren los hechos, sin
embargo,
si existe suficiente constancia de la existencia de un número
significativo
de ellas que, tal como hemos afirmado con anterioridad,
contravienen
normas internacionales e internas de los Estados en
relación
con la prevención, como de aportación de información en
relación
no solo con situaciones de defraudación tributaria, fueran delito
o no,
sino que también de blanqueo de dinero, e incluso la financiación
del
terrorismo, circunstancias todas ellas que estimamos sumamente
relevante
a la hora de analizar tanto la tipicidad, como la antijuricidad
de la
conducta atribuida al señor Falciani, al menos desde la perspectiva
del
derecho interno español, y en el otorgamiento de la condición de
“secreto
irrevelable” o secreto penalmente protegido a ultranza, a cierta
información
relativa a operaciones económicas sospechosas de estar
relacionadas
con actividades ilícitas o delictivas o incluso ser ellas
mismas
abiertamente delictivas.
Como
hemos indicado con anterioridad los tipos penales de referencia a
efectos
de doble incriminación serían, o bien el art. 199 o el art. 279 del
CP, o
ambos, cada uno atinente a una faceta del secreto que se dice
violado.
g) En
relación con el primer grupo, la primera cuestión relevante a
dilucidar
es la del bien jurídicamente protegido a que se refiere el tipo
penal,
que se encuentra sistemáticamente ubicado entre los delitos
contra
la intimidad, por lo que ha de entenderse que lo que se estaría
protegiendo
no tanto el acceso ilícito o no permitido a datos que
conforman
la misma, de los que el sujeto tendría conocimiento como
consecuencia
de su actividad, sino la quiebra del derecho a la intimidad,
a
través del tratamiento o difusión de datos secretos entre terceras
personas,
permitiéndoles el acceso a la información o a través de otros
medios
semejantes. Para el estudio de estos delitos en cualquier caso es
necesario
tener en cuenta toda la normativa extrapenal que protege la
intimidad
y los datos de carácter personal, específicamente la LO 1/
1982
de Protección del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar
y a la propia imagen y la LO
15 /1999 de protección de datos de
carácter
personal, Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el
que
se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica
15/1999,
de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter
personal,
con referencia a la normativa internacional en la materia
entre
la que destaca el Convenio del Consejo de Europa de protección
de
las personas frente al tratamiento automatizado de los datos
personales
de 28 de enero de 1981 y la
Directiva 95/46/CE del
parlamento
europeo y del consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la
protección
de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de
datos
personales y a la libre circulación de estos datos.
Respecto
de las diferentes manifestaciones del derecho a la intimidad, la
que
aquí únicamente nos interesa es la informática o de derecho a la
protección
de determinados datos personales, fundamentalmente de
carácter
económico en poder de terceras personas, y específicamente el
de
control sobre su difusión, uso, destino, etc, por parte del sujeto
titular.
En cualquier caso intimidad referida a personas físicas y no a las
jurídicas
(SSTC 137/1985, 257/1985, 231/1988, ATC 208/2007) ya que,
como
se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la extensión contenida
en el
art 200 CP habrá de entenderse como puramente instrumental
para
la protección de los datos que posea ésta, pero pertenecientes a
las
personas físicas (SAP de Sevilla, Sección 7ª 54/2009), cuya
intimidad
es la que verdaderamente se protege, aunque indirectamente,
por
la norma penal, pero habrá de otorgarse en todo caso legitimidad a
la
persona jurídica para instar la persecución penal respecto de los datos
de
personas físicas que manejan, esto a efectos del requisito o condición
de
perseguibilidad que en nuestro derecho se establece en el art 201 del
CP.
En el
análisis de doble incriminación que se viene realizando, indicamos
que,
a través del art. 199 del CP, se protegería la intimidad de los
clientes,
personas físicas, del banco, sin que sea preciso que la
información
que adquiere la condición de secreto pertenezca al núcleo
duro
de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la agravación del
apartado
sexto del artículo 197 CP, pero en todo caso si es necesario
que
afecten a la intimidad personal (STS 2ª-30/04/2007-1805/2006) y
en principio
si estarían incluidos los datos personales y profesionales
básicos
de los titulares de las cuentas, así como el importe de sus
depósitos
y datos relativos a operaciones financieras de los importes,
etc..
; frente a la divulgación de los indicados datos por persona que
dispone
o tiene natural acceso a ellos por su relación laboral con el
banco
como trabajador cualificado en el aérea informática de la entidad
financiera.
Sin
embargo, es necesario hacer importantes aclaraciones sobre la
naturaleza
y características de la información de la que se dice se
apropia
y divulga el Sr. Falciani, en el sentido de que aunque en
principio
según se indica es una información general, no seleccionada,
que
se referiría a una generalidad de personas (el MPC se refiere a que
se
trataría de una actividad de “phishing” o “fishing”), lo cierto es que
la
información que consta ha sido y está siendo revelada si habría sido
seleccionada
y se refiere a actividades sospechosas de ilegalidad, incluso
constitutivas
de infracciones penales (defraudación tributaria, blanqueo
de
dinero, posible financiación del terrorismo..), lo que necesariamente
nos
lleva a considerar que sería una información de ninguna manera
susceptible
de legítima protección, como secreto, a través de la
protección
que establece el indicado precepto penal. Ello afecta
directamente
a la tipicidad de la conducta.
Por
otra parte, existen normas en nuestro derecho que justifican y
legitiman
en el tratamiento o cesión a terceros de datos de carácter
personal
sin consentimiento de su titular en determinadas específica
situaciones,
lo que justificaría penalmente la conducta atribuida al Sr.
Falciani.
En este sentido, el artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de
13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, referido a
la
comunicación de datos de datos a terceros, que después de
establecer
con carácter general que 1. Los datos de
carácter personal
objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un
tercero para el
cumplimiento de fines directamente relacionados con las
funciones
legítimas del cedente y del cesionario con el previo
consentimiento del
interesado.
Establece,
2. El consentimiento exigido en el
apartado anterior no será
preciso:
…
d) Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario
al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o
Tribunales o el
Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que
tiene
atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la
comunicación tenga como destinatario a instituciones
autonómicas con
funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de
Cuentas.
En el
mismo sentido autoriza dicha cesión el art. 10 del Reglamento de
desarrollo
de la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, (cuando
lo
autorice una norma con rango de ley o una norma de derecho
comunitario y, en particular, cuando …..el tratamiento o la
cesión tengan
por objeto la satisfacción de un interés legítimo del
responsable del
tratamiento o del cesionario amparado por dichas normas,
siempre que
no prevalezca el interés o los derechos y libertades
fundamentales de
los interesados previstos en el artículo 1 de la Ley Orgánica 15/1999,
de
13 de diciembre;…. el tratamiento o la cesión de los datos
sean
necesarios para que el responsable del tratamiento cumpla un
deber que
le imponga una de dichas normas), en la
forma que se debe interpretar
de
acuerdo a la Directiva
95/46/CE del Parlamento europeo y del
Consejo
de 24 de octubre de 1995 relativa a la protección de las
personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y
a la
libre circulación de estos datos, que establece en el art. 7, junto con
el
principio general de necesidad de consentimiento del afectado para la
cesión
de sus datos a terceros, la posibilidad de que el tratamiento se
efectúe
cuando: e) es necesario para el cumplimiento de
una misión de
interés público o inherente al ejercicio del poder público
conferido al
responsable del tratamiento o a un tercero a quien se
comuniquen los
datos, o …f)es necesario para la satisfacción del interés
legítimo
perseguido por el responsable del tratamiento o por el
tercero o terceros
a los que se comuniquen los datos, siempre que no prevalezca
el interés
o los derechos y libertades fundamentales del interesado que
requieran
protección con arreglo al apartado 1 del artículo 1 de la
presente
Directiva.
Y
cuyo efecto directo (del referido artículo 7. f)) ha sido expresamente
reconocido
por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea
de 24
de noviembre de 2011, resolviendo cuestión prejudicial planteada
por
el Tribunal Supremo español y las sentencias de la Sala de lo
Contencioso-
Administrativo subsiguientes de 8 de febrero y 14 de
febrero
de 2012, que permiten la cesión de datos a terceros cuando
concurra
un interés legítimo por parte del cesionario, con la necesaria
ponderación
de derechos, entre los que están lógicamente el
descubrimiento
y persecución de delitos graves.
h)
Resulta cierto que existe un fragmento de hechos en la imputación
delictiva
que efectúa el MPC, que se refiere al ofrecimiento por parte del
Sr.
Falciani y de una cómplice, de la información de que disponía al
Banco
AUDI, en Beirut, a cambio de dinero, es decir que no sería a una
institución
u organismo público de otro Estado, que adquiría la
información
con la finalidad indicada de investigar delitos o infracciones
fiscales.
Sin
embargo, este hecho, aparece un tanto confuso e inconsistente
dentro
del relato fáctico que se nos presenta, en el que si aparecen con
objetividad
episodios concretos de puesta a disposición de información y
colaboración
eficaz con autoridades de otros Estados, en los que se
evidencia
una determinada actitud e intención por parte del Sr. Falciani,
en la
que no cabe apreciar móviles económicos o espurios. En el relato
no se
indica con claridad si hubo tal cesión de datos y obtención de
dinero
ni se describen con un mínimo de precisión los actos concretos
realizados,
afirmándose únicamente una intención espuria por parte del
reclamado,
que no se compadece bien con la que aparentemente resulta
del
conjunto de los hechos presentados; ni con lo manifestado por el Sr.
Falciani
en el acto de la vista, en la que indicó que su intención era,
vista
la situación de irregularidades y descontrol que había percibido
durante
su trabajo en el HSBC Private Bank Suisse, y la falta de reacción
de
las autoridades suizas a las que les comunicó la situación, provocar
una
situación que alertara a los sistemas de control que tiene
establecidos
la banca suiza, lo que así efectivamente aconteció; ni con
la
naturaleza aparente de la información manejada por el Sr. Falciani.
Ante
las mencionadas dificultades de valoración aislada de este hecho,
la Sala opta
por no darle un tratamiento diferenciado, imbricándolo,
como
un episodio mas, en el conjunto de los que constan en el relato
fáctico.
i) El
resultado del análisis jurídico del tipo penal realizado hasta ahora es
perfectamente
extensible al delito de revelación de secreto de empresa
del
art. 279 CP, por persona que por su relación laboral con la entidad
financiera
tendría una obligación específica de guardar reserva. En este
caso,
la información a proteger penalmente es la de la propia entidad
HSBC
Repúblic Bank (Suisse), siendo en este caso el bien jurídico el
secreto
comercial y de empresa de la entidad, que sería el sujeto
pasivo,
perjudicado o víctima del delito. Sin embargo, una parte
sustancial
de la información, por lo que se tiene dicho, no podría tener
la
consideración de secretos penalmente protegibles. Así, la
jurisprudencia
del TS, Penal sección 1 del 12 de Mayo del 2008, exige
como
uno de los requisitos la licitud, en el sentido de que se trate de
una
actividad lícita. Por otra parte, operarían las mismas causas de
justificación
que legitimarían el quebrantamiento de secreto y la cesión
de la
información a un tercero institucional encargado de la
investigación
de delitos e infracciones administrativas graves, tras la
correspondiente
ponderación de derechos.
j)
Recapitulando, debemos indicar, que en nuestro derecho, el secreto
no es
un valor o un bien en sí mismo que merezca en sí y por sí mismo
ser
protegido, sino como elemento puramente instrumental para
proteger
lo que son auténticos bienes jurídicos merecedores de
protección,
tales como son la intimidad, la libre competencia, el secreto
de
empresa, la seguridad del Estado, etc. , por ello resulta un elemento
imprescindible
la licitud de aquella información que se encuentra
amparada
bajo el secreto, bien sea bajo la protección de la intimidad o
bajo
la protección del secreto de empresa y, en todo caso, existen
intereses
superiores que relevan de este secreto y justifican la cesión de
la
información en favor de determinados sujetos públicos, además de
interesados,
legitimados para conocer la información, tales como son las
autoridades
administrativas competentes en materia de defraudación
tributaria,
y específicamente el Ministerio Fiscal y los Tribunales, en la
investigación
y persecución de ilícitos penales.
k) La
conclusión a la que, en definitiva, llega el Tribunal es la falta de
doble
incriminación normativa en el caso. Esta afirmación se refiere
específicamente
al tratamiento o cesión de los datos acopiados por el Sr.
Falciani,
datos obtenidos de la entidad HSBC Repúblic Bank (Suisse)
correspondiente
a espacio temporal preciso que no abarcaría mas allá
del
tiempo en que el Sr. Falciani prestó servicio en dicho banco y al que
se
refieren las irregularidades en la actuación de la entidad financiera a
que
nos hemos referido con anterioridad, sin que este juicio sobre la
doble
incriminación pueda generalizarse a otras conducta o situaciones
de
cesión de datos bancarios, que requerirán de un específico y
particularizado
análisis según las circunstancias del caso de que se trate.
Con
esta resolución Sala no esta poniendo en cuestión la labor de
control
de las autoridades competentes suizas sobre la actuación de las
entidades
financieras que operan en su ámbito territorial y que se
amparan
en el tradicional, al menos desde la ley de 1934, secreto
bancario
suizo, que se vería sino “legitimado” si “admitido” en el ámbito
internacional,
a cambio de un suficiente y efectivo sistema de control de
actividades
y prácticas de las entidades financieras que actúan en su
ámbito
de competencia, que previniera y evitara eficazmente la
utilización
de la opacidad, que otorga el secreto bancario, para ocultar o
posibilitar
la comisión de delitos. Sin embargo, ello no implica que las
consecuencias
negativas de una posible falta de control de facto, tal
como
se ha constatado en el caso, pueda ser tenida en cuenta por este
tribunal
o el de cualquier otro Estado requerido para extradición, a la
hora
de valorar los hechos en su tarea de verificación de la doble
incriminación
normativa, frente a imputaciones de cargos consistentes
precisamente
en la violación del secreto bancario respecto de la
información
existente en unas concretas fechas en una determinada
institución
financiera, en relación con la que existen mas que fundadas
sospechas,
evidencias, de que en aquel momento existían políticas de
empresa,
procedimientos y se llevaban a cabo actuaciones gravemente
irregulares;
y ello referido a una persona respecto de la que consta que
con
su colaboración ha hecho llegar de forma eficaz dicha información a
autoridades
administrativas y judiciales de varios Estados, entre ellos
España,
lo que ha producido como efecto directo e inmediato que se
hayan
desvelado y se sigan desvelando muchas situaciones delictivas
encubiertas,
amparadas o permitidas por la propia entidad financiera y
que
han permanecido ocultas hasta el momento, dado que hasta ahora
no había
sido posible realizar una investigación eficaz.
Tercero.-
Apreciándose la causa denegatoria de la extradición de
ausencia
de doble incriminación y a otras a ella asociada, el Tribunal no
considera
necesario referirse a otras posibles causas de denegación
alegadas.
En
virtud de todo lo expuesto, el Tribunal
A
C U E R D A:
III.
PARTE DISPOSITIVA.
DECLARAR
LA IMPROCEDENCIA
de la extradición solicitada por
la Autoridad
competente de Suiza (Fiscalía Federal de Suiza), respecto
del
ciudadano de nacionalidad francesa e italiana Hervé
Daniel
MARCEL
FALCIANI.
Notifíquese
la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes,
haciéndoles
saber que no es firme, pues contra la misma cabe
interponer
recurso de súplica ante el Pleno de la
Sala de lo Penal de esta
Audiencia
Nacional, en el plazo de tres días siguientes a la fecha de la
notificación.
Firme
que sea esta resolución, remítase testimonio al Ministerio de
Justicia
(Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional) y
al
Ministerio del Interior (Dirección General de la Policía – Servicio de
INTERPOL).
Así,
por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.
Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado.
Doy fe.
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