La incorporación del levantamiento del secreto bancario en los Tratados de Asistencia Judicial Recíproca. La experiencia pionera del Perú

La incorporación del levantamiento del secreto bancario en los Tratados de Asistencia Judicial Recíproca. La experiencia pionera del Perú. (Primera Parte)

 Alberto Huapaya Olivares

RESUMEN

El levantamiento del secreto bancario es un asunto de medular importancia en los delitos económicos, y su represión a nivel internacional es vital.

El Perú fue pionero en América en lograr a nivel de Tratado, la inclusión de un artículo que permita el levantamiento del secreto bancario.

La importancia histórica radica  en que el Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal entre Perú y Suiza, fue el primer mecanismo jurídico amplio que la Confederación Suiza firmó con un Estado latinoamericano en 1998(Swisslatin, Portal suizo de información y servicios.31 de julio de 2005.Recuperado: http://www.swisslatin.ch/solidaridad-0612.htm)

A nivel de antecedentes, para el año1996, fecha de la negociación del Tratado, el Perú ya era parte de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, la cual  no incluía el levantamiento del secreto bancario como parte de la asistencia judicial. 

A nivel de Europa el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, de la cual era parte la Confederación Suiza tampoco establecía normas respecto al secreto bancario.

palabras clave: secreto bancario, tratados, negociación

ABSTRACT

The unveiling of bank secrecy is a matter of central importance in economic crime, and repression at international level is crucial.

Peru was the first country that achieved the inclusion of an article allowing the unveiling of bank secrecy as Treaty.

The historical importance is that the Treaty on Mutual Assistance in Criminal Matters between Peru and Switzerland, was the first comprehensive legal mechanism that the Swiss Confederation signed with a Latin American state in 1998 (Swisslatin, Swiss portal and servicios.2005.)

Back in 1996, Peru was already part of the Inter-American Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters, which did not include the unveiling bank secrecy as part of judicial assistance. And the European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters done at Strasbourg on April 20th 1959, which was part of the Swiss Confederation also, had not established standards that involved unveiling bank secrecy.

Key words: banking secrecy, treaties, negotiations

1.      Introducción

La incorporación del levantamiento del secreto bancario en un Tratado bilateral de Asistencia Judicial Mutua se inicia con el Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República del Perú y la Confederación Suiza,  suscrito en Lima, el 21 de abril de 1997. Anterior a este Tratado en ningún Tratado bilateral suscrito por el Perú se incorporó el levantamiento de secreto bancario,  mecanismo que tampoco contemplaban las dos guías maestras para la cooperación judicial penal tanto en América como en Europa: la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, que ya regía para América, y el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal.

Sin embargo ya en esa fecha la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes, de 1988, ya establecía, pero solo para este delito, la directiva que las Partes no podían negarse a presentar o incautar documentos bancarios amarándose en el secreto bancario (artículo 6.3).

2.      Antecedentes.

La negociación para este importante Tratado se inicia en la respuesta a un pedido del Ministerio del Interior peruano para un Convenio marco para combatir el uso indebido y la producción y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La respuesta suiza, de alta visión histórica fue la Nota N°1/1995, del 10 de enero de 1995, del Embajador de Suiza en el Perú, el cual señala:

(…) la lucha contra la criminalidad internacional, en especial en el ámbito del narcotráfico requiere una cooperación interestatal lo más amplia posible, que se extienda también a las autoridades de justicia. Por ello, dicha cooperación no debería limitarse al intercambio de información de la policía criminal, que podría asegurarse ampliamente a través de la INTERPOL, sino también debería incluir el apoyo mutuo de la administración de justicia (presentación de pruebas, entrega de documentos judiciales). Además no se quiere reducir la cooperación bilateral a un determinado sector, para lo cual existen varios convenios internacionales..

Un Contrato de Asistencia Judicial en materia penal es un instrumento mucho más efectivo para la cooperación interestatal. Frente al Convenio Modelo del Perú, dicho instrumento tendría la ventaja de ser aplicable a todos los delitos comunes, normando en forma general la colaboración en el derecho penal, proporcionando así un fundamento legal transparente para la cooperación internacional.

Por ello, la Embajada tiene el honor de someter  para ser examinado por los servicios competentes peruanos su modelo de Convenio de Asistencia Judicial en materia penal en versión francesa. El modelo suizo adopta los principios del Convenio Europeo de asistencia mutua en materia penal.”

De acuerdo a ello, el planteamiento de las autoridades Suizas tenía como marco de negociación el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959.

Este Convenio no establecía normas respecto al secreto bancario, a tenor de sus disposiciones generales (Gobierno de España. Boletín Oficial del Estado.: BOE-A-1982-23564núm. 223, de 17 de septiembre de 1982, páginas 25166 a 25174), las cuales establecían:

TITULO PRIMERO

Disposiciones generales

ARTICULO 1

1. Las Partes Contratantes se comprometen a prestarse mutuamente, de conformidad con las disposiciones del presente Convenio, la asistencia judicial más amplia posible en los procedimientos relativos a infracciones cuya represión, en el momento de pedir la asistencia, sea de la competencia de las autoridades judiciales de la parte requirente.

2. El presente Convenio no se aplicará a las detenciones, ejecución de condenas o infracciones de carácter militar que no constituya infracciones, con arreglo al Derecho Penal común.

ARTICULO 2

Podrán denegarse la asistencia judicial:

(a) si la solicitud se refiere a infracciones que la Parte requerida considere como infracciones de carácter político, o infracciones relacionados con infracciones de carácter político, o como infracciones fiscales;

(b) si la Parte requerida estima que la ejecución de la solicitud podría causar perjuicio a la soberanía, la seguridad, el orden público u otros intereses esenciales de su país.

Para comprender lo delicado del tema de incorporar el levantamiento del secreto bancario en un Tratado internacional podemos indicar que la reserva austriaca a este Convenio era explícita en cuanto al secreto bancario:

“AUSTRIA

I. Reservas

Artículo 1, párrafo 1.- Austria sólo prestará asistencia judicial en aquellos procedimientos relativos a infracciones que sean también punibles para la Ley austríaca y cuyo castigo se competencia de las autoridades judiciales, en el momento en que se solicite la asistencia.

Artículo 2, apartado (a).- Austria denegará la asistencia judicial en el supuesto de los delitos enumerados en el apartado (a).

Artículo 2, apartado (b).- Austria entiende que la expresión incluye especialmente la protección de la obligación de secreto prevista por la legislación austríaca.”

Por su parte Suiza:

“SUIZA

Reservas y declaraciones

Artículo 1.- El Consejo Federal Suizo declara que las siguientes autoridades deben considerarse como autoridades judiciales suizas a los fines del Convenio:

- Los Tribunales, sus salas o secciones.

- El Ministerio Público de la Confederación.

- La Dirección de Policía del Departamento Federal de Justicia y Policía.

- Las autoridades habilitadas por el derecho cantonal para instruir los asuntos penales o para expedir citaciones (). Por razón de las considerables diferencias que existen entre las organizaciones judiciales de los cantones respecto de la denominación de funciones de esas autoridades, la autoridad competente en virtud del artículo 15 del Convenio confirmará expresamente cada vez que sea necesario, en el momento de transmitir una solicitud judicial, que ésta emana de una autoridad judicial en el sentido del Convenio.

Artículo 2.

a) Suiza se reserva el derecho de denegar la asistencia judicial cuando el acto que motive la solicitud sea objeto en Suiza de un proceso penal contra el mismo acusado o cuando se haya dictado una sentencia penal sobre el fondo del asunto y sobre la culpabilidad del interesado;

b) Por añadidura, Suiza se reserva, en casos especiales, el derecho de no conceder la asistencia judicial en virtud del Convenio más que bajo la expresa condición de que los resultados de las investigaciones realizadas en Suiza y las informaciones contenidas en los documentos o expedientes transmitidos sean utilizados exclusivamente para instruir y juzgar los delitos en base a los cuales se facilita la asistencia judicial.

Artículo 5, párrafo 1.- El Consejo Federal Suizo declara que Suiza subordinará la ejecución de toda comisión rogatoria que exija la aplicación de cualquier medida de coerción, a la condición fijada en el párrafo 1 (a) del artículo 5.

Artículo 7, párrafo 3.- Suiza pide que toda solicitud encaminada a la entrega de una citación de comparecencia a un acusado que se encuentre en Suiza, llegue a poder de la autoridad suiza competente de acuerdo con el párrafo 4 del artículo 15, por lo menos treinta días antes de la fecha fijada para la comparecencia.

Artículo 11, párrafo 3; artículo 13, párrafo 1 y artículo 15, párrafos 1 y 3 -El Consejo Federal Suizo declara que, a los fines de estas disposiciones, las autoridades competentes en Suiza son las siguientes:

1. La Dirección de Policía del Departamento Federal de Justicia y Policía, en Berna.

a) Para extender la orden de arresto contra las personas detenidas entregadas a las autoridades suizas en virtud de los párrafos 1 y 2 del artículo 11 del Convenio.

b) Para recibir o transmitir todas las solicitudes de asistencia judicial, del extranjero o de Suiza, las cuales, de conformidad con el artículo 15 del Convenio, deberán ser transmitidas por el Ministerio de Justicia de la parte requirente al de la parte requerida.

2. La Oficina Central Suiza de Policía, en Berna, para presentar y recibir las solicitudes de extracto de registro de antecedentes penales, de conformidad con la primera frase del párrafo 3 del artículo 15.

Artículo 12, párrafo 3.- El Consejo Federal Suizo declara que, en opinión de las autoridades suizas, la condición establecida por el párrafo 3 del artículo 12 del Convenio para hacer cesar la inmunidad no se producirá -contrariamente a la del artículo 14 del Convenio europeo de extradición- más que si no existiese ningún obstáculo jurídico o práctico para que el testigo, el Perito o el acusado que se encuentre en libertad abandone libremente el territorio del Estado requirente.

Artículo 13, párrafo 2.- Tomando en consideración que cualquier persona puede obtener extractos de su propio registro de antecedentes, Suiza se reserva el derecho de no atender las solicitudes presentadas en virtud del párrafo 2 del artículo 13, más que si queda suficientemente demostrada la necesidad de obtener tal extracto por vía oficial.

Artículo 16, párrafo 2.- Suiza pide que todas las solicitudes de asistencia judicial dirigidas a sus autoridades así como los documentos anexos, excepto las solicitudes sobre entrega de citaciones de comparecencia, se acompañen de una traducción al alemán, francés o italiano, si no estuvieran redactadas en uno de esos idiomas.”

3.- Contexto internacional

Como lo señala Mueller M.(2013) Suiza levanta el secreto bancario para las cuentas no identificadas. Diario Digital  Oro y Finanzas. Recuperado de https://www.oroyfinanzas.com/2013/02/suiza-levanta-secreto-bancario-cuentas-no-identificadas/:

Desde el 1 de febrero de 2013 en Suiza se facilitarán todos los datos que le soliciten otros países, así fue aprobado el pasado 28 de septiembre de 2012 el parlamento suizo, con el voto a favor de 130 diputados frente a 54 en contra. Ningún otro aspecto del sistema bancario suizo ha suscitado tantos mitos y leyendas como el secreto bancario.

El secreto bancario emana de una larga tradición de discreción, en la que se basa el prestigio de los banqueros suizos, y que figura expresamente en el Derecho suizo desde 1934. En el secreto bancario suizo existen límites ya que no encubre a personas que se dedican al blanqueo de dinero,  ni a terroristas u otras personas bajo sospecha de corrupción u otros delitos graves.(…)

En un alto de las negociaciones

El secreto bancario designa la prohibición que tienen los bancos suizos de ceder a terceros informaciones sobre los titulares de sus depósitos. En cierto modo, el secreto bancario para el banquero es lo mismo que el secreto médico para el médico. El depositario del secreto es el cliente, no el banco. El banco no está autorizado a levantar el secreto bancario por su propia iniciativa, es el cliente quien puede eximirle del deber de guardar el secreto y autorizarle o incluso obligarle a comunicar informaciones protegidas bajo el secreto bancario.

Sin embargo, para el año1995, año de la negociación, Suiza ya había suscrito la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, aunque todavía no la había ratificado (suscrito el 16 de noviembre de 1898 y ratificado el 14 de septiembre de 2005) 

Sin embargo esta posibilidad estaba limitada a los delitos de tráfico ilícito de drogas.